“法律全球化与共同法发现——中德日法学研讨会”会议综述
2004年10月9日至11日，由中国政法大学中德法学院和比较法研究所主办的“中德日法学研讨会”在北京友谊宾馆召开。参加本次会议的代表主要有来自中国、德国和日本的学者,此外还有韩国、瑞典等国家和地区的学者共近200人,研讨会收到论文(中文、德文、英文和日文)80余篇。会议的中心议题为“法律全球化与共同法发现”。由于这一论题涉及的领域十分广泛,研讨会分为十个单元,第一单元开门见山以“法律全球化与共同法发现”为题统率全会,其它的九个单元涉及人权、法哲学、法律史、民商法、行政法、法学教育与司法制度。中、德、日等国学者分别在以上领域中从不同的方面对会议的主题展开深入研讨。
一、法律全球化与共同法发现
德国弗莱堡大学布劳罗克教授在以“法律全球化趋势”为题的报告中认为,法律全球化最重要的基奠在于自由竞争和个人主义的市场经济。经济贸易已经全球化,交通、电信、损害赔偿越来越国际化。经济全球化必然催生并推动法律的全球化。尽管法律作为民族文化的一部分,制定法律正当地被视为国家主权一个最重要的组成部分,但是根据公平与正义的这一为全人类共享的法律理念,法律又不可能仅禁锢于本国国境之边界。河流、山川决不是法律的边界,甚至政治力量同样也不是法律的边界。事实上,现在每个国家在制定私法和贸易法都不可能不注意其他国家的相关规定。即使在公法领域,各国的差异近年来也在不断缩小,如国际刑事法庭的出现。在经济全球化的时代,对共同法的需求越来越迫切,共同法可以打破贸易壁垒,避免因不同国家的法律适用的差异而导致不必要的成本和风险。法律全球化不是立基于经济实力和政治实力,而是依据公平和正义的标准,各种法律体系参与竞争所达致的。
日本中央大学真田芳宪教授在题为“法系论”的主题报告中认为,在第二次世界大战以后的许多亚洲国家都面临着可能导致冲突的严峻的政治现实。每个亚洲国家都拥有自己的历史文化传统,在现代化或西方化的过程中它们必然会受到冲击。在此时期东亚或东南亚各国的法律制度可能存在一些共性,也就是说,伴随着在西方法律基础上进行的法律现代化,西方法律的观念迫使大多数亚洲各国的具有历史传统的文化有一个斗争、冲突与融合的过程,因此从法律文化的角度来进行分析是不可缺少的。在人们对社会行为进行规制的方面,社会结构这一社会人类学的术语成为一个有效的理论工具。法系发展的第一个假设的先决条件就是具有能够被其政治、法律和经济价值体系正当地证明了的具有一致性的社会因素或社会文化。当一个国家发展自己的法律制度模式时,在追求共同法时仍需要适合于本国独特的法律制度。法系有单生法系、共生法系和混生法系之分。在每一个法系之下,存在适合每一个国家的法律制度。
中国政法大学江平教授在研讨会开幕式的发言中指出,中国对于经济全球化早已有充分的思想准备,但中国法学界对于法律全球化和共同性还缺乏充分的准备,其表现一是在思想上准备不足,对法律全球化这个命题是否科学存在争议,虽然对冲突法的全球化有一定的准备,但对共同法则的研究还不够;二是在政治上准备不足,我国“一国两制”的国情在某种程度上使共同法不便得到主张。中国政法大学米健教授在“比较法学与世界法律文化”一文中认为,无论是英美法系还是大陆法系都属于世界法律文化,比较法的最终目的在于要发现和指出民族国家法律的异同及其历史、文化和社会原因,寻求各民族国家法律最大程度和最普遍的和谐,并在此基础上使本国法律尽可能地接受、吸纳对整个人类社会具有普适性的规则与原则,最终完成设计和构造出一种世界共同法律普遍法的崇高人类使命。中国政法大学比较法研究所王志华博士在“全球一体化辨析”一文中认为,人的本质的同一性是全球化的基础和前提,全球一体化是包括政治、经济、文化全面的一体化。全球化最终体现为规则的一体化,即法律的一体化。中国政法大学中德法学院张彤博士在“欧洲法律趋同对法律全球化的影响”一文中认为,欧盟的诞生极大地推动了欧盟法律由区域化向全球化的发展趋势,欧盟法律通过ＷＴＯ多边贸易体制的谈判对全球化的立法施加影响。
清华大学法学院王晨光教授在题为“全球化背景下的共同性发展”的专题发言中认为,共同法应从拉丁文ｊｕｓ而不是ｌｅｘ中能得到较好的诠释。在罗马法时代,万民法作为共同的规则就存在。共同法不应仅仅理解为法律规则,它具有更广泛的含义,还包括法律价值、习惯法、正义的观念以及法律文化等。虽然我们现在仍处在民族国家时代,但同样有共同法的出现。共同法也不局限于欧盟、北美等区域,在全球化背景下各国法律的趋同和国际性共同法律规则日益增多已是有目共睹的客观事实。
二、法律全球化与共同法发现和人权
德国弗莱堡大学胜雅律教授在“在联合国人权委员会上德国和中华人民共和国对人权问题的立场”主题报告中指出,许多人不知道德国与中国在联合国人权委员会每届年会上所讨论的许多人权问题。在许多方面,德国、欧盟与中国的观点一致,尽管在其它人权方面德国与中国观点不同。他实证地以2003年3月17日到4月24日举行的第59届人权委员会的年会说明,该次会议通过了83项决议,其中53个得到所有成员国的赞同,但中德对其中有争议的21项决议有不同观点。胜雅律教授的结论是,中西方尤其是中国和德国在该年会对人权的看法是共同点多,不同点少。
中国政法大学徐显明教授的专题报告为“宪法修改与人权”,他认为,2004年的宪法修改创设了六项人权新制度,具体为:(一)再一次修改了中国的经济制度,私营经济、私有经济获得了与公有经济相同的宪法地位;(二)建立了私有财产权的保护制度,私有财产权第一次写进宪法;(三)公益补偿制度的建立;(四)紧急状态的法律制度的建立;(五)中国的社会保障制度的建立;(六)国家尊严与人权保障制度的建立。中国政法大学班文战教授在“‘人权条款’入宪对中国接受和履行国际人权义务的影响”专题报告中认为,人权条款的规定和国际人权义务的要求本质上是完全一致的。“人权条款”入宪使人权的地位、价值、正当性或合法性得到宪法的确认。在人权的主体上,体现了普遍性和平等性,不因国籍、身份等不同而存在任何区别;在人权的内容上,体现了广泛性和开放性,国家要保护的人权不限于现行法律已明确规定了的,还应做更广泛的解释。他还认为国家消极的义务是尊重人权,积极的义务是保障人权。“人权条款”有助于促进国家机关人员和执政党的人权观念的转变。
德国波恩大学罗尔夫•克努特尔教授在“《德国民法典》中自由之保障”主题报告中认为,《德国民法典》最重要的,也可以说最根本的指导原则是“个人自治”原则,即由自由的、自己负责的私人自己来掌握自己的命运,按自己的意思来决定自己的法律关系。“德国民法典”大体明确规定了五项主要自由权,即总论中的社团自由、债权法中的契约自由、物权法中的所有权自由、亲属法中的婚姻自由以及继承法中的遗嘱自由。这些自由权在19世纪不可能编入宪法,但今天它仍作为基本权利载入了宪法。德国帕骚大学孟文理教授在“罗马法学家帕比尼安———人道主义与人权”报告中认为,早在罗马时代,帕比尼安同时代的绝大多数法学家无视现行法律的局限性,仍严格依照现行法处理案件,只有他经常不依照法律,而依据良心断案,并用这种方式坚持为人道主义和人权而斗争。
三、法律全球化与共同法发现和人格权
德国法兰克福大学科尔教授在“人类尊严保护与贸易保护之间的一般人格权”主题报告中认为,1900年1月生效的《德国民法典》基本上是以经济利益为导向。它主要是对侵害所有权、侵害占有等作了规定,而没有规定一般人格权。当时学术界和占压倒多数立法者都认为人格权这个概念太模糊、宽泛,而不能用作法律术语。但时过境迁,现在一般人格权是德国民法无可争议的一部分。其原因一方面在于二战后德国对实在法的信任有所减少,另一方面在1949年3月23日制定的新宪法所确立的新价值体系给予法院基本依据。德国联邦法院援引宪法创设了一般人格权。他还指出,由于人格本身具有不可穷尽的多面性,所以不可能为它确定边界,进而不可能明确而又一劳永逸地确定人格权的范围。一般人格权是一种“框架式”的权利,而只有法官为了保护人格尊严和保障人类自由发展,才有职权填充这个框架。在此过程中,法院还必须考量、衡平当事人、第三人和社会利益之间关系。公司和合伙企业没有人格权。德国累根斯堡大学施瓦普教授在“人格权的损害与抚恤金”主题报告中认为,在许多国家的民法典中没有人格权这一术语,人格权本质上区别于财产权。在私法体系中,人格权在多大程度上得到保护取决于该法中侵权法的结构。对人格权的保护有三种立法例,其一是概括式规定侵权行为,对人格权的侵犯包括在其中。其二是仅具体规定保护某些权利和利益。其三是折衷式的规定,象德国民法典的第823条所采取的。德国将用“一般人格权”这个术语包括所有受保护的人格利益。这种规定的好处在于,一方面不存在区别各种人格权的困难,另一方面“一般人格权”已被历史证明,有足够的灵活性来应对技术的发展给人格利益所带来的新危险。一般人格权是开放的体系,而且它能够在不改变法律体系的前提下对新危险所造成的(人格)侵害提供救济。德国慕尼黑大学克斯特尔教授在“劳动关系中的人格权保护”报告中指出,雇佣合同与其他合同不同,作为雇员他(她)不仅在其劳动方面受到雇主的影响,而且在体力和精神状况方面也受到雇主的影响,因此在劳动关系中雇员的人格权需要得到保护。虽然民法中一般人格权是根据《基本法》而得出的,但它与宪法中的一般人格权不同,因为后者主要是防止国家对公民的侵害,而不是私人之间直接的诉因。他还认为劳动关系中人类尊严这一基本价值同样不可缺失,一个人不能仅仅因为他为另一个人工作就丧失了他作为一个人所应享有的人格尊严。
北京大学法学院尹田教授在专题报告“论人格权的若干问题”中认为,人格权的概念产生于19世纪的德国民法理论。当今中国对一般人格权有两种解释:第一种是对德国民法典列举的具体人格权之外的其他人格权统一的称谓;第二种是对各种人格权的抽象概括。但第二种解释是奇怪的,正如对各种物权的抽象不会被称为一般物权一样,对各种人格权的抽象也不会被称为一般人格权。对人格权的理解取决于对人格的理解,他指出,人格是由宪法赋予自然人的基本法律地位,人格权则是保障自然人成为人的宪法性基本权利,由此得出人格权向宪法回归的结论。人格权是一个开放的体系。人格权的外延不仅包括民事领域中的肖像、名誉等权利,还包括自然人在政治生活和其他公共生活领域所享有的各种权利。民法对人格权的保护可扩展到整个人权保护领域。基于上述理由他反对在民法典中将人格权独立成编。清华大学法学院马俊驹教授、博士生张翔在“论人格权的理论基础及其立法体例”一文中以人的伦理价值的外在化观念为出发点,认为现代社会中人的伦理价值所应涵盖的范围急剧扩展,超越了近代民法的伦理哲学所固有的生命、身体、健康和自由等领域,而扩展到诸如知情、信用、生活安宁及居住环境等方面。近代民法典对于人的伦理价值所采取的“人之本体的保护”模式,即人的伦理价值内在化价值的观念受到强烈的冲击。德国民法中的一般人格权只是将这些现代社会中扩张的人的价值纳入民法保护体系中的一种途径。并指出,将人的伦理价值外在化,视其为权利的客体,建立独立、统一的人格权概念及其制度,乃是我国民法典惟一的选择。
四、法律全球化与共同法发现和司法改革、法学教育
关于司法独立,德国弗莱堡大学施托尔纳教授在“德国的法官及其独立”一文中认为,司法独立是德国宪法和其法律体系中一项基本原则。德国职业法官实行终身制,他们的义务、责任和薪金都尽可能由法律规定。法官自由地依法履行自己的职责,而不会受到更高权威的干涉或实质性的控制。北京大学法学院贺卫方教授在“宪法视野下的司法改革”主题报告中认为,中国司法改革的巨大障碍是宪法和宪政体制,司法改革的重大目标之一是司法独立。现行宪法规定的仅是整体的法院系统依法裁判案件,而不是单个的法官应独立。另外,上下级法院之间是否应相互独立从现行宪法中也看不出来。他指出,要通过宪政本身的发展来推动中国司法改革,并建议建立宪法法院,行使真正的违宪审查权。南京中德法学院伯阳副院长在“从德国视角看中国司法改革”一文和同名主题报告中认为,为了赋予法院更大的独立性,他们应在人事和经济方面与行政机关和同级别的人大相分离,法院的管辖地区不应与行政机构的管辖地区相同,而应该存在交叉。
关于司法解释,德国康斯坦茨大学毛勒尔教授在“立法和审判的溯及力”主题报告中认为,国家和公民之间应遵守“相信保护原则”,即只有法律对法院才有约束力。司法解释不可违背法律。司法解释要有延续性,且司法解释不可改变得过快。南开大学法学院赵正群教授在“中国的行政判例与行政法的发展”主题报告中认为,在法律全球化背景下判例是最容易获得认同的内容之一。判例的形式应是完整的判决原文,而不是经改编整理的文件。司法解释应是裁判中的解释,而不是裁判之外的解释,条文式的司法解释应减少。法院的批复制度相当于行政批复,应逐步减少、取消,并发展完善判例制度。
中国政法大学比较法研究所华夏教授、江利红在“中日司法制度改革之比较”一文中讲到,日本司法考试以十分严格而著称,日本现将原有的报考者(大学法学部,其他系的毕业生以及社会人士)→司法考试→司法研修→法曹(法官、检察官、律师)的模式,改革为(大学法学部,其他系毕业生、社会人士)→法科大学院(研究生院)→司法考试→司法研修→法曹,即在原有模式中加入法科大学院一个环节。这一改革的出发点是为了清除一次考试定终身的弊端,同时使“法曹”在一定期间内得到良好的职业训练。相比较而言,中国的法律工作者的法学教育仍缺少法律大学院一环,另外日本司法考试合格者在就业之前还要进行司法研修也是我国法律工作者所缺少的必经程序。
同济大学法学系高旭军教授在“中德法学教育之比较”主题报告中,围绕两国法学教育目标、入学和毕业制度、学制和教学方法几面进行了比较。(一)在德国接受正规的法学教育是从事法律工作的前提条件,而在中国接受正规的法学教育并不是参加统一司法考试的必要条件;(二)德国对法学人才的培养所采用的方法是“宽进严出”,而中国采用的是“严进宽出”;(三)德国法律教育的平均学制为6年,而在中国却仅为4年时间。德国的法学教育分为以下几个阶段:一般4年校内学习时期→第一次国家司法考试→两年的见习期→第二次国家统一考试,只有通过第二次国家考试后,才能从事法官、检察官和律师工作。中国的法学教育与之差别极大,只有一次国家司法考试,见习期也较短;(四)在德国根据主讲人身份的不同而将相应的课分成大课、讨论课和辅导课。大课通常由教授主讲,中国则没有大课、讨论课和辅导课之分,无论是教授、还是讲师、助教都可以讲主要法律课程。另外案例教学法可以说是德国法学教学的一个根本特征。中国的教学方式至今仍以宣讲课本为主。中国人民大学法学院范愉教授则在“我国法律教育的问题、目标及制度设计”主题报告中指出,在讨论一个国家法律教育的发展目标,改革完善、制度及其理念时,必须首先对该国的法律发展、法律职业的现状及问题,以及社会需求做出准确的了解和判断。中国目前的法律教育应该解决好以下几个方面的问题:(一)注意法学教育与实务培训的区别与联系,建立法律职业培训机制;(二)改变对司法官素质的评价标准,从唯学历学位到注重职业培训和经验积累;(三)法律职业的成长必须与社会的经济文化协调发展;(四)通过确立身份制度保障提高司法人员素质。西北师范大学法律系苏一星教授在“关于建构法学教育与司法考试新型互动关系的几点思考”专题报告中也认为,司法考试制度需要结构合理的法学教育体系,要理顺法学教育与司法考试的关系,不断完善两者的切合点,并在此基础上建构法学教育与司法考试的新型互动关系。
五、其他相关论题的研讨
此次研讨会上,中、德、日等国的学者,还对以下几个方面专题进行了研讨:(1)法哲学和法律史问题;(2)行政法及行政诉讼法;(3)关于“安乐死”非犯罪化及反“恐怖暴炸”等刑事立法问题;(4)关于日本非法证据排除法则问题;(5)经济法学;(6)民法方面除人格权问题以外的其他问题;(7)商法问题。具体又有:①关于商法与民法的关系的问题研究;②关于公司治理改革与公司的社会责任问题的研究;③关于公司法的现代化问题的研究;④关于破产法制改革问题的研究。日本学者的论题主要集中在民商法等方面的论题进行研讨。
作为一次国际性的会议,此次研讨会有几个突出的特点:第一,交流深入,不仅有外国的学者介绍其本国的法律制度,如德国克努特尔教授“《德国民法典》中的自由保护”,日本木川裕一郎教授“日本破产法制改革”,以及外国学者研究中国法律制度、法律史,如德国科隆大学何意志教授的“作为中国法律改革守护者的王伯琦”,德国学者现在南京中德法学院伯阳副院长的“从德国视角看中国司法改革”,而且也有中国学者以外国法律制度为论题,如中国政法大学许浩明教授“德国民法典改革的反思”。二,注重比较法学方法,如中国政法大学曾尔恕教授的“德国法对当代中国大陆民法影响”,德国弗莱堡大学胜雅律教授提交的“在联合国人权委员会上德国和中华人民共和国对人权问题的立场”等。三,交流顺畅。本次会议中有的外国学者在提交论文和作主题报告时都用流利的中文,如德国汉堡马普研究所闵策文教授“谈一谈东欧农村土地法的历史”,外国学者懂中文,也有许多中国学者可用外语直接与外国学者交流。
虽然会议主题涉及领域广泛,但由于按照各论题之间的内在关联而合理设计议程,所以整个会议紧凑而又富有成果。一如北京金色之秋,这次研讨会不仅收获了交流的果实,而且也收获了未来进一步交流的种子。中国政法大学和德国弗莱堡大学、慕尼黑大学、汉堡大学、科隆大学、法兰克福大学在会议期间签署了办学合作协议。双方决定在教学科研领域长期合作并通过学术研究和专家咨询对中德两国法律政策和立法活动提供支持,合作内容涵盖所有法学领域,包括欧盟法。协议的签署将极大促进中国和德国这两个具有深厚文化底蕴的国家和民族在法学领域进行更多的对话与交流。
诚如中国政法大学张晋藩教授在“综论独树一帜的中华法文化”的专题报告中所说,中国近代的法文化虽然是崭新的,却不再是世界之林中独树一帜的,这使人们有感于超越时代之余不禁产生某种怆惶。21世纪的中国法律人渴望创造出一种新的具有中国特色的法文化。他山之石,可以攻玉。这次中德日法学研讨会正是这种历史责任感所催生的一次成功之举。
(作者：邓建中 载于《比较法研究》2004年第6期)
