基本权利体系化的思索与争鸣

——中国政法大学比较法学研究院比较法学工作坊纪要

2012年6月8日晚，由中国政法大学比较法学研究院主办的 “比较法沙龙”在中德法学院图书馆举行。本次学术沙龙邀请中国人民大学法学院副教授张翔博士作为主讲嘉宾，中国政法大学比较法学研究院副院长兼中德法学院院长谢立斌副教授主持，来自北京各高校的多位从事公法学、政治学、哲学研究的青年教师和博士参加了沙龙评议。

谢立斌副教授首先介绍张翔博士的基本情况、以及参加本次沙龙的学界同仁，并且重点就目前宪法学研究的“法教义学”的学术动态做了背景说明。

张翔博士在讲座开始之初，就指出目前法学研究向“法教义学”转向的趋势：无论在民法、刑法领域，甚至在诉讼法研究中，都出现了法教义学的转向；若宪法学（人）意欲解决真正的现实问题，“法教义学”也是不二选择。晚近以来的宪法学出现了研究方法的转向，并产生了一些较有分量的作品；特别是一批青年学者对于“法教义学”的重视，为法学研究注入了新生力量——这些都在一定程度上表征了法学研究的“方法论的觉醒”。

张翔博士关于基本权利体系化的探索和思考，也是在“法教义学”的语境下展开的，主要借鉴德国的相关思想资源。之所以进行体系化建构的努力，张翔博士认为该命题主要应对宪法学研究的两个流弊：破碎与稗贩（梁启超语）——由于这两个弊端，导致宪法学研究进行了大量低级层面上的重复劳作，而没有产生足够的学术积累。“基于规范文本的体系化思考”可以应对该等流弊，使得体系内的探讨和争论成为可能。

张翔博士以德国基本权利教义学体系为思考起点，指出在德国基本法制定之前，并没有完整的法学体系；而体系化的工作开始于基本法制定之后，从最初将基本权利视为“防御权”发展至“请求权”。其代表性人物是杜里希教授，他将基本法的“人的尊严”条款作为“最高建构性原则”，并在此基础上构成了基本权利的“价值与请求权体系”。

德国联邦最高法院对于杜里希教授的观点做出了司法回应，形成了包括艾尔弗斯判决、夫妻共同课税裁定、吕特判决在内等司法判决，发展和扩充了基本权利的内涵、扩展了基本权利的影响和适用范围。但是，基本权利作为“价值与请求权体系”也遭致了诸多批评：其在方法上简单移植传统民法思维，建立了以“请求权”为基础、以司法为中心的权利体系，忽略了公法和基本权利的特殊性；在价值上向政治观念过度开放，从而有损宪法的安定性。

在杜里希教授的观点之上、在法院的积极回应之下、在相关批评和争论之中，对于基本权利体系化进行了修正：应当把基本权利章节与基本法其他部分结合起来理解；基本权利在“请求权”的面向外，其实现受制于制度因素和社会因素；在基本权利的解释中引入价值和政治理论因素，需要收到宪法文本自身的约束。对于上述观点修正，张翔博士分别介绍了其代表人物，并对其观点进行了精到的评述。

张翔博士认为德国基本权利教义学的发展虽然充满争论，但是作为“竞技场内的竞争”，而非基本框架的“方向之争”。体系化的传统在德国始于萨维尼，并逐步发展至“概念法学”对于体系化的过分追求；虽然体系化的建构遭致诸多批评，但是至今仍是德国法学的重要传统。只有通过体系化，才能总结过去和启发新知，维护法的确定性和可预测性。基本权利体系化也需要遵守基本规则，包括以实定法为基础、整合与抽象、对于法律规则内在关联的探究；于此同时，体系化并非封闭化，而是保持开放的姿态。

张翔博士指出，德国的历史经验和思想资源为中国宪法中基本权利的体系化提供了重要借鉴，但是鉴于时间关系，张翔博士对于中国宪法文本下基本权利体系的建构未详加阐述。

在张翔博士的主旨发言完毕后，点评嘉宾进行了严肃的学术批评和争论。中央财经大学副教授白斌博士首先发言，白斌博士同意张翔博士提出的“竞技场内的竞争”的观点，但是同时指出，在宪法学内部事实上存在多个基本权利理论体系，而这些体系之间存在竞争关系；从“法教义学”内部视角，这些体系的竞争也会促进学术进步。张翔博士同意白斌博士的观点，并且认为只有在“法教义学”内部，通过不断的观点争论和修正，才能创造真正的“学术增量”，建立学术对话的平台。

首都师范大学法学院副教授杜强强博士提出了自己的隐忧，法教义学本身展现了法学理论和法律实践的对话，由理论引领实践——而在中国的现实中缺乏对话机制，宪法无法进入司法领域，司法实践也很难按照学术的逻辑运行——因此法教义学的研究方法是否真正能够达臻理想效果，是颇为忧虑的。张翔博士认为此等忧虑是有道理的，但前途也并非完全悲观：学者有自己的逻辑，这套逻辑有相对的独立性，对于司法实践的影响也是潜移默化的；对于司法实践的个案，学者往往做出“过度诠释”，从而拔高了司法实践的本意。

北京航空航天大学法学院副教授王锴博士就基本权利体系化的“技术操作”提出了三点提醒：（1）如何处理体系与例外的关系，比如我国宪法中基本权利章节之外的基本权，像财产权，再比如具有权利和义务双重属性的基本权利，像劳动权和受教育权，还有一些请求内涵尚不明确的基本权利，像选举权和程序权。王锴博士的建议是可否从分论入手来归纳总论，在此基础上的体系化才是妥当的。（2）如何处理“小体系”和“大体系”的关系，即基本权利的小体系如何与宪法其他章节，尤其是总纲中的“大体系”融贯的问题。比如财产权和社会主义条款、平等权与人民民主专政的条款等等。（3）借鉴外国理论如何与本国宪法文本对接的问题。基本权利的功能理论的确构建了看起来很美的体系，但它是基于德国基本法的文本产生，主要是为了解决德国基本法上缺少社会权的明确规定的问题而生，如何与我国宪法上存在大量的明显的社会权条款对接？并且，这种认为每一个基本权利都具有防御和受益双重功能的理论容易模糊基本权利的具体保护领域，齐玉苓案件中最高法院的批复不就是把受教育权作为防御权来看待的吗？张翔博士对此回应认为，在其基本权利体系之下，已经将“基本权利章节之外的权利”纳入体系之中，对于特殊的权利也进行了安顿；体系化的建构当然无法替代对于个别权利的研究，但是体系化基础上的分别研究，才更具有意义。

中国政法大学博士后研究人员王涛博士提出了在体系化建构中，特殊主体权利研究的重要意义，并且以“儿童权利”为例，说明特殊主体权利的复杂性。另外，王涛博士提出了对于宪法第51条中关于“基本权利的限制”的不同观点。张翔博士充分认肯王涛博士的观点，特殊主体的权利在基本权利体系中确实值得瞩目，比如儿童的政治权利问题就很值得进一步研究。

北京航空航天大学法学院副教授黄卉博士充分认同“法教义学”研究方法的价值，同时提出了两个观点：（1）在承认法教义学对我国未来近、中期法学和法治建设的重要性的同时，认为“法学－规范法学－法教义学”之间存在逻辑链空档，在学界存在不同声音背景下，推进法教义学研究是一种需要论证的（最佳）选择，但不是逻辑必然。（2）和其他部门法域一样，宪法教义学也需要和司法实践互动。利用现有的司法诉讼机制推动个案中的合宪性解释是目前就可行的工作途径，可以打破学界认为没有违宪审查就无法推进宪法教义学的发展瓶颈。此外，黄卉博士对文章中德文文献的翻译和引用，提出了专业观点。

北京师范大学法学院陈征博士、中国青年政治学院法律系柳建龙博士针对讲座主题论文中的德文文献翻译问题发表了自己的看法。张翔博士对此发表了自己对于译文的理解，以及翻译过程中的思考。中国政法大学法学院冯威博士从法理学的角度，对基本权利教义学的问题进行了解读。清华大学法学院宪法学博士生陈鹏介绍了其对于基本权利类型的认识，并就该问题的相关学术动态进行了汇报和交流。

北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院助理教授田飞龙博士认为，张翔博士的讲座论文重点在于“法教义学”方法下对于基本权利体系的建构，试图模仿德国建立中国的基本权利教义学,但这种严格教义化的宪法学知识生产与中国宪法文本中的政治宪法结构以及中国所处的宪政转型的时代性之间存在较大的制度摩擦与时空错位,因而需要得到政治宪法学的必要制约与补充,需要政治宪法学在狭义的基本权利教义学之外发展出关于中国宪法之政治宪法结构的解释与评价体系。田飞龙博士同时指出张翔博士的论文的“余论部分”预留了与政治宪法学及宪法社会学“接轨”的空间与开放性，但不够显著,充满犹疑,显示了宪法教义学者从内部自洽的学术立场回望中国宪政场景时的某种迷茫。田飞龙博士并就中国宪法学近年来的发展轨迹和出现的方法论之争，发表了见解独特的评述。张翔博士认为，田飞龙博士提出的问题颇为重要，但是这些问题完全可以在“法教义学”内部解决，事实上也已经产生了很多重要成果，不同方法论的争鸣有利于促进学术进步。

中国政法大学中德法学院德方副院长汉马可教授（Marco Haase）针对张翔博士和田飞龙博士的观点争锋进行了饶有趣味的点评。汉马可教授认为二位博士的争鸣，恰如两个不同的宪法形象的争论：一个坚守文本和规范，一个富有政治自觉和实践理性。汉马可教授同时对张翔博士提出的“基本义务”和“义务”的微妙差别，提供了德语文本的支持。

中国政法大学中德法学院中方院长谢立斌副教授指出，德国基本权利教义学体系的发展，并没有一个明确的路线图，而是具有一定的偶然性。这一天，集中体现在吕特案的判决中。在该案中，争议的焦点，是公民能够依据《基本法》上的意见自由，发起对纳粹电影导演的抵制。如果抵制纳粹导演的言论得不到保护，这无疑有损德国的国际形象，不利于德国融入国际社会。在这种意义上，联邦宪法法院作出了“政治正确”的判决，即这种言论是得到保护的，并为此提出了一个新的论证：基本权利不仅是针对国家的防御权，而且还构成一个价值体系，部门法的解释，应当受到这一价值的指导。这一判决之后，联邦宪法法院顺着这一思路，对这一理论进行了发展，例如推导出基本权利的保护义务，国家应当通过适当的程序和组织手段，来保障公民的基本权利，等等。虽然吕特案本身具有一定的偶然性，但是，联邦宪法法院通过体系性思维，构建、发展了内部和谐的基本权利教义学体系。

本次学术沙龙历时3个多小时，期间各位青年学者各抒己见，进行观点和思想的争鸣，在方法论问题以及具体观点上进行了充分讨论，加深了对于基本权利体系化的思索。在蓟门沉寂的夜色中，本次“比较法沙龙”顺利结束。

撰稿：王理万（中国政法大学2009级宪法学硕士）