2005年12月22日下午2：00－4：30，中国政法大学比较法研究所及中德法学院联合举办的“中国民法建设论坛”第二场在学院路图书馆学术报告厅进行，主题为“民法的积累、选择与创新”。2：00整，米健教授宣布论坛开始。本场的主题讲演人为台湾中生代杰出学者、台湾政治大学的苏永钦教授；评论人为大陆中生代杰出学者，中国政法大学的方流芳教授；主持人为中国政法大学比较法研究所的龙卫球教授。米健教授、柳经纬教授、王志华教授、李清池博士等作为嘉宾出席。 
    苏永钦教授首先从法律继受话题引入本次讲座的前提，即在自由选择的前提下，尽管存在欧盟试验这样的特例，但是大陆法系的德国民法典仍然可被看成是中国民事立法的较佳学习对象。那么，中国民法典如何在这种继受中去获取成功呢？可以考虑积累、选择和创新。积累，是一种历史的厚积和后发的吸收，处理好了可以促成一种立法上的后发优势。比如说有关缔约过失责任的继受效应，包括后世国际契约法基于侵害营业秘密、恣意中断交涉考量而所做的对缔约过失责任的吸收，即是一个例子。选择，不应该只是做技术意义的苛细考量的删繁就简，而应该是价值权衡的决断和调整。比如，德国人的所有人占有人关系的繁复规范就是一种具有特殊价值内涵的东西，不可以简单排斥。反之，像动产担保交易法、信托法在台湾地区的实践经验看来就似乎还要处理好相容问题。此外，积累选择之下还应该进行创新，应致力在社会现实分析的基础上做出果断变革。例如，关于债物二分问题，尽管这种二分仍然是财产法技术的一种高度积累，但就其中的法定主义原则还是存在技术创新空间的，在这里无论是通过经济分析还是交易自由、技术条件的检讨，都可以转向适度的自由化。Merrill/Smith的物权自由违反效率的论点存有误区，难以成立。目前大陆地区争论不断的物权行为的取舍判断亦是这样的一个例子，坦率说来1999年《合同法》第51条、《物权法草案》第15条和第111条，确实有些令人费解，实际上，从交易成本、交易安全、交易公平、交易文化而言，都支持物权行为的独立。苏教授最后给出了他关于中国民法典的模式选择、范畴和定位的认识。在补残民法、部门民法和普通民法典的选择中，他赞成选择法典模式，但应在法典化基础上做制度创新，并容忍一点非体系因素；这部民法典应该考虑公私法接轨或者说与管制规范的接轨；要免受民族主义、完美主义、建立于意识形态思维方式的误导，宜将民法典维持在常态和体制中立的水平。

    方流芳教授在评论中首先称赞报告人的讲演非常精彩，非常具有学术水准，受益匪浅。方教授称，苏先生今天很好地表达了民法继受和发展的互动关系，自己也是苏永钦先生高质量论著的一个读者，发现他最近很多文章对于中国民法典投入了关注。他在其论著和今天的讲座中都呈现了他意识到民法危机以及克服这种危机的信心。方教授认为他在很多方面都非常欣赏或者是认同苏先生的报告或者说其中的论证方式。比如说关于管制的融通问题，比如说对物权法定主义的批评，都非常有见地，具体到物权法定这个问题，自己也是不能赞成刚才那篇关于物权自由违反效率的论文的论断的，那篇论文在挫折成本的论证上有些问题。苏先生对于物权行为的论证，由于采取了解释学方法，也非常精辟。接下来，方教授认为，结合苏先生今天的报告和对于苏先生的论著的阅读，自己有以下多个方面的疑虑，提出来和苏先生探讨。这些包括：所谓继受，恐怕不是殖民化也可能不免是自我殖民化的问题；继受中由于先入为主，亦可能出现封闭和排斥，同时由于路径依赖亦导致难以创新和选择；所谓立法选择问题，实际不免是政治决定问题，即不免于依据不同的政治体制而做决断，如果是民主制，那就应该是多数决定，反之亦反，对此恐怕学者有些一厢情愿了；所谓价值中立的民法值得怀疑，因为从现实来看形式逻辑不可能取代经验和政治体制，我们的民法立法亦有这样的特殊经验，比如说，《民法通则》关于机关、事业单位的法人确认在学者眼中确实算是一个历史错误，但它作为特殊政治经验的产物便就成为了一种制度现实；全球化对于民法典模式不仅不能提供支持，反而要求立法的包容和妥协，联合国货物销售合同公约恐怕是这种全球化条件下的一个很好的立法范例，还有欧盟的立法；另外，语言尤其是那些语言寻根的做法会阻碍创新。

    苏永钦教授就方流芳教授的评论和听众提问一并进行了细致而认真的回应。他首先由衷表示，非常感谢方教授精彩的评论和听众的积极交流，方教授的评论和认知在很多方面都是合理的，非常深刻。借今天的机会，自己想在以下一些方面展开一点回应。这些回应包括：发展阶段性和转型国家与形式主义的特殊关系；立法选择虽然不免政治决定，但是政治决定在今天亦不免其混合性质，很难说没有多方面的参与；形式逻辑对于法律操作亦有相当助益，毕竟民法也是裁判法；全球化亦有承认共量性的问题，不过，今天的报告可能突出了案例思考和体系思考的对立；语言有时是一种双刃剑，但是科学语言和法律语言存在一些特殊。上面很多问题都具有深入辩论的价值，将来应该继续研究和交流，期望下一次有机会再讨论。

    主持人龙卫球教授做了简短总结，感谢这两位中生代的杰出学者今天带给我们一场学术盛会。讲演人是一种精辟，评论人又是另一种精辟，可谓棋逢对手。关于民法继受和建设，两位学者在坚持第一手的分析，超越第二手或第三手的注释这一基础点立场一致，但在其他一些方面也有不同见解。这正是学术的魅力。苏老师系统地整理了他关于中国民法典的立法思路，今天的讲演灵动而紧凑，苏老师非常深到地在设定自由选择的前提上，认知中国民法恐怕应该归入大陆法系家族，但这里存在后发优势的机遇，不过这种后发优势不是自然取得，必须通过合理选择和创新而成。对于何谓合理选择和创新，他做了精致的剖析。方老师的评论解读精确，又进行了独到的挖掘和提问，自我殖民、政治决定、政经体制的影响以及全球化意味的置疑都是一种富有思想的交流。所以，今天的讲评肯定是未来许多精彩对话和研讨的开启。感谢各位老师和同学的参与，再次感谢苏老师和方老师，欢迎关注我们的下一场学术讲评。            

【晓星供稿，2005，12，22】