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法律行为与法律交易研讨会录音整理

发布者:admin_zdfxy   发布时间:2008年07月02日 00:00   

米健教授:

    今天这个会是专业人士的专题会议,是非常专业的一个会议。我们大家都是法学界比较熟悉的同行,今天我们就一个已经提出来的、但是没有展开、没有深入下去的问题坐在一块儿来交流交流,互相作一下沟通。我们在设计这个会的时候也考虑了,为了提高效率,所以邀请的人非常有限。在座的都是在法律行为领域有一定的研究基础或者有相当研究基础的学者,特别是有很多少壮派的中青年学者。我跟王卫国老师、孙宪忠老师讲过,今天是以少壮派为主。为什么呢?对于这个问题的研究,应该说除了最早的董安生教授以外,应该是少壮派的这一拨儿研究的比较多。我本人在这方面也做过一些研究,但仅仅是提出了问题,而且呢,可以说是找不到有共同语言的。今天这个场合也是我来发现和我有共同语言的同行的机会。从这个意义上说,对今天所有到会的学者、老师表示感谢。我们的会议日程大家都看了,我们的安排特点一是突出少壮派。因为这次会议召开的缘起是北大、清华一些年轻学者的动议,只不过我是抢其先机,先在这里开一下。而且请到一些这方面有研究的学者。最主要的是想听听在这方面比较有研究的年轻学者的意见。当然了,我们的老将孙宪忠教授也有一些有一定影响的研究成果,在这个场合,借此机会我们也向孙宪忠教授讨教。除此之外安排的评议也基本上是这种格局。再一个特点,大家看到了,我们的安排非常简单,就安排两个发言人,而评议人居多。既然是一个非常专业的、专题的会议,发言我们就应当有效率一些。作为开场白,我就说这么几句。今天会议的第一场由我们政法大学的王卫国教授在百忙之中、在看完两场足球之后来主持。

第一场:

主持人:王卫国教授

    我刚看了两场世界杯的足球赛。看足球是欣赏运动的美感,这第三场我们欣赏的是学术的美感。运动的美感在于对抗,学术的美感在于切磋。这两者应该有共同之处。这是我要表达的第一点。第二点呢,今天会议的这个主题是非常有意思的。在我的记忆当中,始作俑者应该是我们的米健教授,你就不要谦虚了。你也不要推卸责任,在中国提起法律交易和法律行为辨析这个事,在我的印象中是米健教授首先提出来的。我曾经跟米健教授讨论过这个问题,我说如果仅仅是翻译术语的争议的话,用什么术语来表达德语上的这个词汇,我觉得意思不大。但是现在看来问题不是这样的。通过对这个问题的辨析,从中可以引发出对许多问题的深入的思考。还有一个是从对于法律行为(或法律交易)这么一个问题理论的追根溯源、正本清源中,引发出对很多问题的进一步思考。我觉得这个是非常有意义的。法律行为这个概念在中国也经历了一些变化,在民国时代叫法律行为,后来我们叫民事法律行为,民法通则又出现了民事行为的表述,这本身就有很多变化。在变化过程当中,是不是丢掉了很多东西,是不是又注入了一些东西。今天我们所理解、所认识的,在我们的教科书中、法律课堂上所讲解的法律行为与源头上的法律行为(或法律交易)有什么区别,这些问题都是很值得探讨的。今天我们请来了北京大学的薛军博士,他就法律行为理论在欧洲私法史上的产生及术语表达问题进行了一番研究,这也是我讲的追根溯源、正本清源的一项非常重要的工作。下面我们就有请薛军博士来报告他的研究心得。

主讲人:薛军博士

    感谢米健老师给我这次机会,我也是刚从国外学习回来不久。能够参加这样一个学术讨论,对我来说也是一个很大的挑战。我首先介绍一些我这篇文章的写作。首先我向大家请求原谅的是:当时写作这篇文章的背景是我刚从国外回来,在深圳那个地方不能够参考很多资料。这篇文章写出来以后,近期我查了一下,在中国法律行为这个问题已经有了一些比较好的论述,特别是我注意到我文章中有些观点在孙宪忠老师那篇文章中已经提到了。比如法律行为理论产生的精神背景、以及它跟德国学术的一些关系。所以我觉得在以后的研究中对已有学术研究成果的参考也是要注意的一个问题。另外,我在写作这篇文章的后期看到了米健老师的这篇文章,他这篇文章总体的一个观点或者说框架性的一个理论我是支持的。我跟他唯一一个不同的地方就在于术语表达的问题上。我出于一种比较实用的角度,认为为了保持大家已经形成的一种使用习惯,目前可能不宜把我们中国法上的法律行为改称法律交易。但是对其提出的区分法律行为与法律交易(在米健老师的语境下)的问题,我是完全赞同的。在我的文章中也论述了德国在此问题上为什么会有这种术语上的二元体系。但是在法国以及早期受法国法影响的国家却没有采用这种二元体系的划分。二元体系的表述相对来说更精确一些。以上是我写作论文背景的两个方面内容。

    就我这篇文章的主要内容来讲,这也是我近期作研究所关注的一个中心点,即对民法上的基本概念一方面作一个理论源流上的梳理;另一方面,我指向的是一个批判性的反思,特别是中国的民法典编纂以后,我们能够在何种程度上超越(如果能够的话,最好);如果不能够超越,我们借鉴国外一项制度,它的真正的内涵是什么。我首先关注的就是一个法律行为理论,它究竟具有哪些理论的内涵。今天要报告的这篇文章只是一篇初步的研究成果。我现在正在做的是一个对法律行为合法性观念产生的考察,但这不构成这篇文章的一个内容。在这篇文章中我主要谈了三个方面的问题:第一、法律行为这个技术概念在欧洲私法史上是怎么产生的,包括罗马法上法律行为的一个概况。罗马法上已经出现了很多作为法律行为具体制度的一些制度类型,比如契约、遗嘱、婚姻等。但是在罗马法上没有出现一个作为一般范畴,作为一种立法术语的法律行为概念。在这里我想强调的一点是我们国内已经有不少的学者,特别是一些年轻的朋友在研究法律行为理论,而且研究的成果也相当好。但是其中需要注意一个问题,那就是:在什么层次上来研究法律行为这个概念。如果想要对法律行为概念作一个准确的把握,应该在一般层面上讨论。它是一个统摄了契约、遗嘱、婚姻合意、很多单方行为等的一个一般性概念。研究法律行为,不能在法律行为的名义下来研究合同或者那些只能够被用来说明合同的那些理论。等一会我们可能会跟一些朋友对此展开一些辩论。比如说,我们谈法律行为的伦理基础,我们可能就要从法律行为的一般层面上来讨论,而不能从契约的层面上来讨论法律行为的伦理基础。两者(法律行为和契约)是不同的。这是我想谈的。至于对其产生的具体过程的考察,法律行为概念分为内在的和外在的两个方面。因为法律行为最初在德国法上与意思表示是同一个概念。为什么没有用意思表示,而是用法律行为概念,我就从两方面展开作了一些分析。首先,从它的内涵来讲是一个意志因素,从中分析了欧洲私法史上自然法学影响下的意志论对法律行为产生所起到的促进性作用。从最深层的根源上,其产生是来自于基督教的背景。基督教上认为人的自由意志是人主体性的体现。运用这样的框架,其认为整个法律效力的来源是人的意志外化的过程,这是非常重要的。我们现在在法律行为理论的解释上出现了一些困难,包括法律行为合法性的问题,事实上在西方理论上也是说不清楚的。这是因为,一方面其想在理论上抛弃其主观学说(即意志论的理论),走向所谓的客观主义。但是在框架上,法律行为还是借鉴了德国法律行为理论产生时期意志论的框架,所以这里面也是有很多问题的。这是第一个方面,即意志论在欧洲法学上的思潮应该说为法律行为的产生奠定了一个实质性的方面。然后在形式性方面,也就是为什么我们说要有这么一个称作行为的范畴,这主要是来自于学术研究的一个路径依赖的问题。其主要是来自欧洲法学对盖尤斯的一个批判。这是我做了文献考证之后得出的结论。盖尤斯的体系中是:人-物-诉讼(三分法)。诉讼在词形的表达上跟行为是一回事(actio)。所以他们通过对第三部分的一个扩张解释,发展出一个一般的行为范畴,然后通过对行为进行分类,通过对行为进行研究以后,产生了法律行为这样一个理论研究模式。因为法律行为在意志论下还被认为是一个含有意思表示的行为,所以在欧洲法律史上法律行为理论中,法律行为的概念与意思表示的概念是一个相同的概念。在这个过程中,可能有一些偶然的因素,比如德国共同法(ius commune)时期的一些法学家,他们为了表达出对行为的法律意义进行区分,他们做了一个二元化的区分,就是把那些一般意义上的、具有法律效力的行为与那些产生行为人所意图的法律效果的行为区分开来。所以在德国法上,在拉丁语的环境下,采用了一个二元体系的说明模式。其中,对狭义的采用negotium来表示,而对于那些一般意义上的、具有法律效力的行为,他们还用actus这个词。所以自此以后,德国法上的表述也更为精确了起来,即采用了一种二元化的体系。但是这种二元化的体系在欧洲大陆的其他部分(国家)并没有产生很大影响。比如说在法国法理论上,到现在为止,法国法上没有一个德国法上的RechtsgeschäftRechtshandlung这样一种二元的划分。法国法只是对法律行为区分狭义和广义,以此来进行区分。意大利法早期受法国法影响也不进行属于表述上的区分,但是后期,即20世纪其受到德国法的影响以后,开始采用了一种二元的术语体系。德国法律行为学说渐趋成熟,开始产生国际影响。那些受德国法律行为学说影响比较全面的国家倾向于比较全面的借鉴德国法律行为的术语体系。比如巴西、中国、中国台湾地区。但是有一个小的问题,也就是说中国(汉语)的表述过程当中,它没有一个词能够精确的表达拉丁语中negotium的精确的含义。我们一直对这个问题含糊其词。我查了一下台湾学者,特别是史尚宽先生的论著,他也试图进行区分,但也没找到一个很精确的术语来予以表述。他使用了一个不是很精炼的词,即广义上的法律上之行为。他想将这个词对应于德语上的广义上的法律行为的概念(Rechtshandlung),然后用法律行为来指Rechtsgeschäft这样一个词。台湾的学者也注意到这样的区分,但是苦于汉语中交易一词内涵的特殊性(与固有的语言习惯存在冲突),所以没有采用字面意思对应的方式来借鉴德国术语的二元体系。我们现在在理论上讨论这个问题,需要做的是:第一,把这种二元划分清晰化;第二,选择一个合适的二元体系来表达这样一个来自德国法上的术语表达方式。最后我提了一个建议,我就想还是保留我们现在所讲的法律行为这个概念不变,其内涵也不变,指的就是德国法上的Rechtsgeschäft;然后用一个广义上的法效行为来指称那些产生法律效果的一般意义上的行为。这只是一个建议,其中也存在很多问题。这是我当时写作这个文章的一个基本的思路。这是一个比较技术化的问题,待会儿跟大家讨论的时候,我会对法律行为的一些实质性内容,比如说它在现代法上是不是需要维持它来展开讨论。我的发言就这么多,不成体系,请大家原谅。

主持人:王卫国教授

    下面我们请张双根博士发表评论。

评论人(1):张双根博士

    对于我来讲,评论薛军博士的这篇文章有点困难。为什么呢?一方面是对法律行为,特别是对其历史方面的梳理,包括其经济、社会以及思想方面的基础,我研究的不太多。这是学术上的困难。第二,薛军博士是我的同事,办公室就在我的隔壁。我们平时交流很多。所以说评议起来也不大好评议。我就简单的说一下。

    第一,关于薛军博士谈到的历史的梳理部分,也就是说法律行为在欧洲私法史上过程,我没有太多的想法。我只是对其中作一下引申。薛军博士在里面提到两点,一是意志论;一是行为论。我觉得在我们国家对于法律行为本身效力的来源这一部分的研究好像不是特别多。当然也有朱庆育博士、易军博士、谢鸿飞博士有过相关的论述。但是在我们国家至少在立法上法律行为的效力的来源到底在什么地方?这一直是我感到很头疼的问题。特别是在具体制度的设计方面,比如说《民法通则》的61条、《合同法》的5758条,关于法律行为有瑕疵的法律效果上,怎么样来保护行为相对人的利益,涉及到信赖的损害赔偿,合同法上、民法通则都没有规定。怎么样来解决,我想都可以归到法律行为的效力怎么样来理解。是放在行为人的(意思)自由上来理解,还是换到另外一个方面,即社会对行为进行评价的问题。这个问题我也没想好,我只是觉得这是一个问题。

    第二,就是薛军博士谈到的意思表示和法律行为这两个概念之间的关系。就我所接触到的材料来看,确实是在萨维尼之前,意思表示和法律行为混淆不分。法律行为这个概念也是在近代法产生的,罗马法上是没有的。罗马法上是不存在抽象的法律行为这个概念的,实际上意思表示也没有。萨维尼之后,他论述法律行为是从法律关系的角度出发的。他认为法律行为和意思表示还是有所区分的,他认为意思表示是法律行为的一个构成要素。两者在某些方面可以等同,但是还是有区分价值的。这也跟我刚才谈到的第一个问题,也就是法律行为的效力来源应归在哪儿?是当事人真实的意思还是外部的社会的期待?这个问题也是一个相关的问题。

    第三.涉及到本次会议的主题,就是法律行为和法律交易的关系,跟米老师的问题相关。也就是薛军博士文章的第二个问题,也就是中文术语怎么样来表达的问题。薛军博士在其中提到了一个概念,即法效行为。它所对应的是德国法上的Rechtshandlung这个概念。这个概念是不是在我们国家没有一个很恰当的表达呢?这个我有个保留意见。薛军博士也看到了,在史尚宽先生的著作里,对此用了一个法律上之行为,这个概念也可以表达。其他台湾的学者也有用这种表达的。要看概念本身所包含的内容有哪些?在德国法上还有一个概念,叫“juristische Handlung”。这个概念虽然在中文上接触不多,但在德国法上有。在中文里面有两本著作提到这个概念,一是史尚宽先生的法律上之行为实际上就是“juristische Handlung”。另外沈达明教授的《德国民法上的法律行为制度》一书中也提到这个概念。两个人的表达不同,所指的内容是不一样的。我下来查一下德国法的学理上怎么样来对应这样的概念。在德国法上,juristische HandlungRechtshandlung实际上是同一个概念。我也找到了一些证据,比如Creifelds那个法律字典将两者等同。另外,von Tuhr 那本民法总论的书中也将juristische HandlungRechtshandlung基本等同。这是他们使用概念的情况,那么他们使用概念的内涵怎么样来理解呢?也有不同的看法。有广义和狭义两种理解:广义上的juristische HandlungRechtshandlung所包含的范围极广,包括了所有在法律上能够产生一定效果的行为。包括适法行为和违法行为,甚至包括没有过错的,但是有法律效果的行为。这个概念与史尚宽先生和沈达明教授所引进的概念基本等同。但是在德国法上还有一个狭义的概念就是把法律行为排除在外的那些有法律效果的行为。这种意义不能概括,只能采取分类的方法来理解,一类就是准法律行为;一类是事实行为。薛军博士主要谈的是狭义上的意义。我觉得薛军博士的梳理是有意义的。但是有一个问题,就是不管怎么样来看待Rechtshandlung,或者说是薛军博士所称的法效行为,它的意义也仅在于学理上,在学理上就很难有抽象的意义。怎么样来理解我的这句话,就是说他所提出的这个概念所要解决的是这个概念所要包含的范围,这个范围在法律上怎么样进行规则,还必须就每一种行为,比如事实行为,进行其规则的构造。它不像法律行为的概念一样有自己的一般性规则。法效行为的表述是无法抽象出一般性规则的。薛军博士提出的对于Rechtshandlung法效行为的解释,对于理论的启发意义可能只在于术语的使用问题,具体的对于理论构建的意义不大,顶多只是在分类上有意义。这是我的一点看法。

主持人:王卫国教授

    谢谢张双根博士,下面我们请谢鸿飞博士发表看法。

评论人(2):谢鸿飞博士

    我从两方面谈一下我的看法。

    第一个是法律行为的缘起。我觉得薛军博士的文章考察的是法律行为的概念或者说是一种思想的历史,而不是一种社会史或者说是生活史。因为我觉得法律行为在各个社会都是存在的,因为每个社会都是有交易,没有法律行为的社会是不存在的。那么我觉得这种考察主要是一种法学思想的历史。根据我的研究,我觉得法律行为从思想史上诞生于中世纪。因为在中世纪完成了对法律行为理论的一个转变。就是刚才双根讲的法律行为的效力问题,中世纪时把它归于意志理论。意志理论在今天也是解决法律行为效力的一个主流理论。中世纪一个很大的贡献具体而言,就是它认为婚姻也是一种法律行为,并且找到了相应的依据。我觉得从思想上来讲,最实质的一个变化就是把人的自由意志和上帝联系在了一起,由此人的自由意志就具有了非常高的神圣性。当时中世纪的一些法学家对于亚历士多德理论的改造发展出了法律行为的几乎所有理论。但是我认为中世纪存在一个很大的问题就是,它有一个很大的问题没有解决,就是在法律行为中出现的经济上的不公正或者说是经济上的不平等,这种行为是作为不道德的行为来处理的。没有完成的就是这一点。这一点一直是到近代资本主义的时候,这个问题才真正解决。到德国法学家的时候,法律行为整个抽象的理论就建立起来了。

    第二个问题我想谈谈术语的问题。我看到几个民法典上,还有米老师讲到的法律交易。民法典象越南民法典一般是把法律行为翻译为legal action,我们看到这个词可能更倾向于将其理解成是法律交易。很多英译包括《德国民法典》的英译本将其译为juristic act或者是 judicial act这么两个词。看到米老师将其翻译成法律交易后,我也在想,因为一直我也有一个问题很困惑。也就是法律行为这么一个词。因为其他法上也有行为,包括刑法上的行为、诉讼法上的行为、尤其是行政法上的行为,好像我们民法用了行为这个词,其他法上就不能用行为这个词,至少是不能用法律行为这个词。如果翻译为法律交易的话,就能够和其他词上的行为区别开来,这一点是非常有意义的。但是翻译成法律交易会存在一个比较大的问题:就是说有一些东西法律交易涵盖不了,比如单方法律行为以及无偿法律行为。交易按照通常的理解应该是有偿的。恰好我手里有一本《法律交易论》的文章,在这篇文章中,对Rechtsgeschäft有一个解释,它说Geschäft这个词来自于schaffenSchaffen在这不是从arbeiten,而是从produzieren这个角度讲的。法律行为是一种“Tätigkeit”,而不是使用“Handlung”这个词。我理解,Geschäft是一种生产性的活动,是一种通过自由意志实施的一种具有法律意义的行为。它涵盖了民法上的三种关系,一是人和自我的关系,二是人和物的关系以及人和他人的关系。这就构成了萨维尼讲的一个综合性的体系。总结一下,法律行为是一个个人自我完善,以及个人和他人、其他的物的关系的一个综合性的概念。从这个意义上讲,法律行为完全是一个私法自治的方式。好了,我就讲到这个地方。

主持人:王卫国教授

    好,下面我们邀请申卫星副教授发表评论。

评论人(3):申卫星副教授

    薛军博士这篇论文我在开会之前大概地看了一下,我个人认为薛军博士作了一个非常有意义的贡献。对法律行为这个概念在理论上是怎么产生的进行一个学术梳理是非常有必要的。作为评论,就是要说这个工作还有待于做得更细。甚至从德国哪些学者提出这个概念,他提出这个概念的背景是什么,基于什么而提出的,提出的当时的架构和现在的架构有什么不同。包括大家在讨论中提到的萨维尼所说的物权行为只是物权的合意,后来又有单方法律行为的引申。这些都是学术上进行整理的一个贡献。我的感觉就是学术的发展一方面在于创造,另一方面在于整理。整理学术发展史对于正确认识一个制度具有非常重大的意义。这是我对薛军博士工作的第一个评价。

    第二个涉及到薛军博士提出来,对于法律行为概念如何命名的问题,主张将Rechtshandlung法效行为来指称,对于Rechtsgeschäft用法律行为来指称。我个人认为都是非常好的努力,但是可能还有更多的考虑可以选择。象双根提到的史尚宽先生提到的,包括台湾的学者对Rechtshandlung法律上的行为,我个人觉得也可以表明这个含义。实际上,这就需要我们统一地来考虑作为能够引起民事法律关系变动的民事法律事实的构成,除了事件、行为和一定状态的持续引起民事法律关系的变动。在这三个要素中,最主要的是行为。而在行为当中,我个人认为有很多是可以区分的。现在《民法通则》所使用的概念在第54条里强调民事法律行为是合法的行为,这是对法律行为错误认识的根源。我记得在民法典的草案里,孙(宪忠)老师也写文章评论,当时写民事法律行为时已经把合法性去掉了,但后来又把它(合法性)加上了。如果把合法性去掉的话,我们可以把民事法律事实中的行为要素进行重新的考虑。一个考虑就是不再在法律行为中强调其合法性的要素,而将法律行为的本质回归到意思表示,尽管意思表示和法律行为之间并不是完全等值的。但是所有人都无法否认意思表示是法律行为一个最主要的内容。只不过涉及到了其他要素,所以没有做一个等值的划分。这是一个,就是把意思表示回归到法律行为的核心。再一个就是,刚才鸿飞也提到,法律行为在其他学科中是不能使用的。如果我们指的法律行为是Rechtsgeschäft的话,其他学科是不能使用的。比如说在行政法律行为中,法理学也用法律行为,但这个法律行为是有法律意义的行为,是能够产生法律后果的行为。行政法律行为,比如罚款、没收,这样一些法律行为显然不具有Geschäft的含义。它不再是在Rechtsgeschäft的背景下讨论的概念。所以法律行为是在其他学科,是在经济法律行为行政法律行为,甚至有人说刑事法律行为。这是不能通用的,它只是民法学的一个专用概念。

    第三点就是在剔除民事法律行为的合法性要素之后,回归法律行为的本质,在这样的基础上,对先有的《民法通则》中创造的民事行为怎么来看待?尽管很多学者、专家,很多老一辈的法学家都认为民事行为的概念是我们国家民事立法的一个创新,是一个独创。说是独创,确实,因为世界上没有其他国家使用;说创新,并没有任何意义。我个人认为将来可以把民事行为的概念提升,不再替换传统的法律行为,而是指具有法律意义,能够产生法律后果的行为。在其下可以包括传统的法律行为(Rechtsgeschäft)、事实行为、准法律行为、侵权行为。但是对于侵权行为是不是事实行为是有争议的。总之,它是具有法律意义的、能够产生法律后果的行为的一个统领的概念。行为本身,我们每个人的说话、走路、散步、打球、睡觉,都是行为,但是不是所有的行为都会产生法律后果。如果我今天的发言攻击了某个人就成了一个有法律意义的行为。在这个意义上来使用民事行为的概念,而不是混淆了传统民事法律行为的概念。所以,我个人觉得我们还有两个工作要做:一个是在薛军博士已经做的工作的基础上,如何来整理法律行为理论提出的背景和当时提出的理论认识以及现在的发展;第二个工作就是在现代的民法学下,如何来构建民事法律事实的构成,如何看待法律行为在整个民事法律事实中的具体的位置。这恐怕是我们进一步要做的工作。这是我的两点评议。好的,谢谢!

主持人:王卫国教授

    好,下面我们请张俊浩教授发表评议。

评论人(4):张俊浩教授

    感谢今天会议的组织者给我一个抬举。我事先拜读了薛博士的论文,感到他能够在今天我们这样一个大背景之下,做这样一个纯粹理论层面上的民法基本制度概念层面上的一个研究,这我是很钦佩的。我认为这篇文章写的大气,它有助于培养我们大陆学界和立法者关于法律行为的理论自觉与确信,提升观察问题和处理问题的眼光。这一点更加难得。我们今天有这么阵容强大的学人,特别是青年才俊群体来参与研讨,共襄盛举,也是令人感动的。我现在呢,发表两点意见。一个意见就是看一看我对薛军博士这篇论文取得成就的一个评价;二是我认为这篇论文有待修改、改进、提升的地方发表意见,抛砖引玉,以引起大家的讨论,也供薛军博士参考。

    一、这篇论文已经取得的成就:

    我认为这篇论文在以下三个方面的成就是很大的。

    第一,它从理论上培养了法律行为的自觉和确信。把这个问题提的很高,我认为是高见卓识。这是它的第一项成就,这个不需要多说。

    第二,它围绕着我们中国大陆特有的一个汉语表述里面的一个小争论,它贡献了自己的辨析意见。我认为其廓清了或者说是驱散了一些谜团。

    第三,它提出了伦理形而上学和法学形而上学,意志论和民法学上的行为一般论是法律行为理论的两大来源。这是个梳理,不能说是个创新,因为史料的使用很难说史料过去就没有。但是这种整理在法学上还是有贡献的。另外,这个论文有不少译文的资料,转引用的资料不多,这样就不会重复出现被引用人包括印刷上的错误。这一点也是不容易做到的。这一方面说明薛军博士是读书的,另一方面说明其治学是严谨的。另外也可以看出,这篇文章文字简洁、明快、流畅,文风平实。我说的文风平实,是说其没有装腔作势之态,没有自己生造的用语。我们今天大陆的民法学界,包括我在内,文字过了关的本来就不多,文风过了关的就更少了。姚新华多次指出过,撰写民法学的作品,论文也好,教科书也好,其他的著述也好,他应当首先使自己成为一个作家,然后才能成为民法专家。也就是说文章必须过关。我认为他讲的不错,讲的很好。我应该按照姚教授说的这句话去做。我认为薛军博士的这篇论文文字和文风都是很好的。以上是我对薛军博士这篇论文成功之处、值得称道之处的一点见解。

    二、论文的有待改进之处

    分两点。第一点,总体来说;第二点,就论文的两个部分分别作出解读。

    1.总的来说,这个论文一个值得改进的地方就是多主题,它有两个主题。两个主题在交响乐里是应该的,两个主题要不断的斗争不断的展开。论文是不可以的。这一点上,我建议把它分成两篇文章写。第二点,这个文章没有结论部分。没有结论的主要原因就在于其有两个主题,结论没法写。这可能是一个客观的原因。第三,我个人有个呼吁,不是对这篇论文而言,而是一个普遍现象,就是直接引用没有出版为中文(没有中译本)的外文文献,是不是应该把它翻译过来。当然正文里都翻译了,注释里是不是要翻?这是我的建议,再一次强调不是针对这篇论文。这是一个普遍现象,没有规则,也没有法规,我只是呼吁。因为这样做,一方面可以照顾象我这样的不懂外文的读者群,也表述作者做人的一种人格信念;另一方面也是表现我们作为一个中国人学术上的自信。我建议这样做,是不是对,有待于大家指教。这是总的评价,然后我试着对两个主题分别作出评价。

    2.第一,关于法律行为理论在欧洲私法史上的产生;这一部分值得改进之处有两点。一是这一部分的问题没有得到澄清。对于本文的第一主题所涉及的部分而言,它的基本问题是什么呢?我个人理解是法律行为在潘得克吞法学中作为基本逻辑的必要性问题,这个在作者论文的引言部分可以看得很清楚。这句话是在中国民法典的编纂中,对于在立法上沿用法律行为概念,到目前为止,几乎没有人提出异议,但是这并不表明目前的态度乃是基于理论和实践上的自觉与确信。只有对法律行为概念进行通透的研究与批判性的分析才可以让我们获得一种理论上的确信,也才可以判断,我们目前的选择是否恰当。我觉得从上面这样一段话看得出来,作者是要建立这样一种理论和实践上的自觉与确信。那么这种确信说白了就是要破除法律行为并不必要这样一种观念。这一观念最核心的论据是,我个人认为,你说破了天,你如果不能回答法国、英国、美国没有采纳法律行为制度,不是也活得很好嘛!那么你的一切都是白搭。所以问题点在于必须证明法律行为在民法学当中作为基本逻辑概念的必要性。这种必要性我认为不是普遍的,不是在任何一个民法的理论体系当中,法律行为都是必要的。这显然不符合事实。它只是在特定的民法学的法律体系当中才是必要的。那么这个特定的民法学的法律体系就是大家都知道的潘得克吞体系。为什么在潘得克吞体系中是必要的?潘得克吞体系是一种什么样的体系?它的质的规定性如何?它的品质如何?它值得我们继受吗?它符合中国国情吗?这样一些问题如果得不到证明,如果不能进一步的证明,法典化是在原生性的大国众民的国家民法重述的唯一方式。而这种重述必须借助于潘得克吞法学这个民法体系的应用。如果不能进一步的证明法典化是继受型民法国家在民法重述上唯一可行的方式,这种唯一可行我个人认为是没有选项的,如果说有选项,也只有一项选项,没有两项以上的选项,你可以选没有,只有一条路可以走。这些问题如果得不到证明,也就是说我们采纳潘得克吞体系作为我们立法的一个背景知识,这样的必要性你就得不到证明。我认为问题的要害就在这里。多年以来不知是什么原因,都没有找到这个问题上来。大家可以看得很清楚,凡是反对法律行为概念的人不都是反对潘得克吞法学嘛!不都是反对制定民法典嘛!不都是反对在法学教育中搞体系化教学嘛!这个问题不就看的很清楚了嘛!我觉得可惜的是薛军博士的这篇论文没有能够厘清这样一个基本问题之所在。而在这个问题没有得到证明前,就来为立法者建立理论确信。为他们建立有正确选择的眼光。找到他们没有这种确信和眼光的原因在于他们不了解欧洲私法史,我认为这样一个找法不太切题。也正是因为这样一个原因,也就使得这篇文章的高尚立意(也就是使这些立法者阅读了这篇文章之后,有助于他这种确信的建立,有助于他这种眼光的提升),这样一个高尚的立意我估计很难达成。甚至他连看都不看你这篇文章。他看了以后也是云里雾里,不会有这种自觉和确信。这是我认为一个值得提出来的问题。另外一点我还要指出,薛军博士论文的第一主题,他叙事的标的到底是法律行为理论在欧洲私法史上的产生还是法律行为概念在欧洲私法史上的产生?从标题上看似乎是前者。从正文上看似乎很少出现法律行为理论这样的表述,更多的都是法律行为的概念。那么这两个表述是一个问题呢还是两个问题呢?没有得到交代。我个人认为这个问题太大了。法律行为理论是什么呢?是法律行为的要件?效力原因是它的指导原则?是条件还是期限还是什么?作为一个理论到底指什么呢?我们可以说一点都没有涉及过。我今天也是随便来说。但是作为一个概念我们是能够说得清楚的。理论的概念我初步判断不是同一个问题。既然不是同一个问题,我认为就不可以出现标题上一个表述,正文上另一个表述。这样似乎有点随意的跳来跳去,也不应当回避这两个问题的关联。就是说理论和概念有没有一个关联呢?这恐怕也是这篇论文得出更有价值结论的一个前提性的条件。这是我说的第一个问题,也就是论文的基本问题。一个有待解决的重大的真实命题,这个问题没有澄清。第一部分的第二个评价是论据似乎无关。如果我们依照薛军博士这篇论文的正文的定位,也就是法律行为概念。也就是讨论法律行为概念在欧洲私法史上的产生。那么,这个问题本应当归结为:在罗马法就已经趋于成熟的契约的概念、遗嘱的概念等等,这些具体的概念是如何上升到抽象的法律行为这个概念。这是一个认识上的飞跃。这样一个飞跃为什么发生在18世纪的德国民法学。为什么是德国民法学而不是其他国家的民法学?为什么是18世纪而不是更早或者更晚?德国民法学为什么能够比其他国家的民法学集聚实现这一飞跃的巨大能量?这样一个飞跃究竟是一个意外还是有很高的概率性?我觉得应当把论据用到这个问题上来。在已有的思想史的史料当中发现它的蛛丝马迹,可惜我认为作者的三大论据:第一个是从身份到契约的社会变迁;第二个论据是道德形而上学与法学形而上学的所谓意志论;第三就是法学上行为一般理论。这三项论据的一、二两项似乎都与论证这个法律行为理论的飞跃无关。第一个为什么无关呢?从身份到契约的这个大变迁,将个人在私法上的价值提的这么高在以前没有。以前是团体的价值。这个是不是产生法律行为理论飞跃的一个前提呢?我个人认为契约概念的产生是一个前提,说到法律行为,这个已经不沾边了。这个只需要举一个具有内在关联的例子就可以说明。从身份到契约,英国也发生了,法国也发生了,美国也发生了,怎么没有法律行为出来?这一下子就会使我们非常难堪。而且中世纪是不是从身份到契约发育最先进的时期呢?发育先进的时候没有,为什么到了18世纪才有呢?这个内在的关联需要太多的发现史料,进行整理。现在这样一般的放在一起处理似乎过于模式化了。第二个论据说意志论是法律行为一般的飞跃的法律思想史的重要的资料。我认为这个相关性也是值得可疑的。我认为它在说明契约、遗嘱等具体的概念的产生是有用的。但说明这个飞跃是无力的。总之,我认为在对于第一主题的证明上,薛军博士的这篇论文没有圆满的完成自己的任务,没有揭示法律行为作为基本逻辑概念的必要性的条件,也没有揭示德国民法学何以从契约、遗嘱到法律行为一般的飞跃。这是我对第一个问题的评价。

    第二,关于法律行为术语表达的评价。我认为这一部分薛军博士提出了一个法律行为术语表达的一元化、二元化这样一个问题。我现在不理解的是,从概念上看,法律行为是一个还是两个?如果是一个概念,它有两个术语可以表达,这个可能跟二元化有关。如果概念不是一个,恐怕就很难说是二元化还是一元化。我觉得这个问题没有能够得到澄清。另外,对于这样一个情况的处理,我因为不懂德文,对这两个词也咿呀学语的说一说,我认为这两个词是德国特有的现象。法律行为概念是德国民法学的标志性概念。这是我的看法,有资料为证。我在1991年就写进了《民法学原理》这个教科书,或者修改版中至少是修改进去了。法律行为这个概念构成了德国法学的骄傲。这个术语肯定是德国民族的术语,尽管其可能来源于对拉丁语或者相关语词的发掘、整理、选择,但是它最终固化在一个概念用一个物质外壳——一个术语来表示。这是德国民法学特有的,其他国家的民法学(除了包括中国在内的少数几个,包括前苏联有点名堂),日本做得不好。我认为除了德国以外是中国做得最好的。接受了这样一个学术成果。我再重复一下:除了少数国家的民法学接受了这个成果以外,欧洲的多数国家要么拒绝接受,象美国这样的国家根本不可能接受,因为他们采取的是实用主义,白猫黑猫,他们认为你们搞的这一套就是错误的,他不可能接受。法国人说我高卢人怎么会接受你的呢!我还要保护法语的纯洁性呢!在我看来,法典化立法是需要一个理论体系的。法国人没有做到这一点,其拒绝往前走。所以他们的史料是前法律行为的史料,不能够说明在后的问题。这与葡萄牙人1917年的《巴西民法典》,意大利的羞羞答答的转型也好,这个不是文化的核心选择而是一个文化的边缘选择。它的论据的证明效力较低。所以我的理由是两点,就是到底有没有一个二元化的问题。这是首先应该澄清的。另外在史料的处理上我不太赞同用意大利文、葡萄牙文或者其他的文种来做这样一个问题。这是一个总的判断,那么这样一个判断的依据是什么呢?就是我们必须搞清楚:逻辑学范畴的概念与语言学范畴的语词(单词)的关系问题。概念是我们理性认识的一个成果。它必须有一个物质载体加以表述才能用于交流。所以任何概念都对应着一个语词。但是看到他们关联的同时,不能否认这是两个领域。概念属于理性认识产生的概念层面的体系;语词属于语言学。这应当说,这不是我在这里讲什么东西,这都是我们这个行业里所有上过高中的人的一个常识。那么对于新抽象出来的概念,就有用新的语词作为其物质载体的需求。有需求就会有供应,这就要造词。据我看来,造词有两种方式:一是对既有的语词加以改造,重新复制,使它被改造成一个专业化的术语,而扬弃了它既有的生活层面的义项。这是第一种方式,我叫做重新复制法或者重新复制的改造法。第二种是完全新造,包括音译这种方式来新造。这两种造词的方式第二种不会有历史的包袱。第一种就不同了,它就会产生在学科内对这个术语的理解和学科外一般人通常理解的交叉甚至于打架。我认为这个问题是各个学科都会存在的。你如果没有学过数学,你来给讲讲什么叫做无理数,你是没办法讲清楚的。没有学过机械原理的人,你讲讲运动负,也是没有办法讲清楚的。他们讲高等数学还有所谓的传递闭合,你怎么能够说清楚!外行人望文生义,不足为评。因为他不会影响行内的人准确思考,坚持概念的逻辑同一性。但是我们应该看到这个问题是一个很可怕的现象,一定不能把两个问题混淆。也就是说踢足球的规则和打篮球的规则是清清楚楚的,两个规则是不同的。所以对于任何专业术语都不可以离开它固定的学术复制而加以理解,更不可能象歪批三国那样,批既生瑜,何生亮。一定在学术的层面上思考。望文生义,必须避免。我们现在在研究法律行为,特别是物权行为的时候,这个德国我有一个非常不喜欢的民法学大师,就是Otto von Gierke这个人,他开了一个非常恶劣的先河,就是把一个与证据无关的东西混成为证据,就是买手套的例子,而且从中得出了一个非常武断的结论。叫做法律强奸生活,后来宪忠叫做法律凌辱生活。不管怎么说,法律行为理论、法律行为立法上的表述,统统是专业表述,是裁判用的。你把老百姓买手套拉进来干什么!老百姓买手套、买黄瓜,买黄瓜的问题民法上根本不存在,连债权行为都不是,更不是物权行为。有的人就讲了因为质量问题发生纠纷怎么办?准用违约规则。买手套当然不是债,买矿泉水不是债,买盒烟也不是债,因为没有信用。发生了纠纷,准用违约制度。所以Gierke这位大师,他恶劣的很,反逻辑的东西没有人去驳他,以至于他在中国比在他的本民族还大行其道。这是个很奇怪的事,有如80年代的经济法在中国也是最发达的,从业人员最多,产生了多少高级职称啊。这是很严肃的问题,就是说我们必须从概念上来把握。我们就要澄清在潘得克吞体系之下,作为法律要件当中一个重要的要件,法律行为它的上位概念是什么,下位概念是什么。我们到底把它定义为交易还是行为?这是个逻辑学的问题,是个概念的问题,不是语词选择的问题。虽然我认为薛军博士的论文就这个问题做了大量的梳理工作,但没有提这是一个概念方面的问题。我们需要这样的基本逻辑概念,这个概念在汉语里用什么概念来表达。前人解决了,解决的好,很准确,很传神。我从去年(2005)的秋天以来,一直在倡导一个观点:即被重述的民法规范本质上都是为了裁判。它面向的对象都是专业人士,根本没有买黄瓜、买手套的老太太。这个问题要解决了,这些问题就都会解决了。我记得从去年以来连续有几次这样的发言,我就是只讲了一个问题,法律行为这个概念,你们去看看各个国家的民法典,哪里有《民法通则》第54条的规定。没有。这是中国首创。第54条连《苏俄民法典》都没有,这是地地道道的首创。但是这一条露出了的狐狸尾巴。我觉得像我们国家、民族这些半生不熟的所谓的民法专家去创,就像一个刚拿到驾照的人去玩特技一样。这是很不道德的。我们《民法通则》所谓有特色的表述,就我来评价,基本上就不好再去恭维了。这个我就不说了。我就说第一是概念问题,我们前人在清末借鉴了日本人,把它译成法律行为,这没有错,应该不要再动它了。至于再要找一个什么适法的行为或者法律上的行为或者法效行为啊,这个事情非常麻烦。一个民事行为的划分,我可能划成六层以上。这个话对不对,不知道。因为它没有得到大家的批评和置疑。但是应该看到法律行为对应的反对概念是非法律行为才对。非法律行为和法律行为区别在什么呢?法律行为是自由行为,另一种行为可能是义务行为或者是必需要做的或者是不得做的行为。这才是法律行为对应的另一面。这个你来说有法律上的效果,法律行为没有法律上的效果吗?这个说法肯定是前门进狼,后门进虎的问题。根本问题是在概念上确定。这是一个基本逻辑概念,我再强调是潘得克吞体系。你搞英美的那种普通法根本什么都不要。它连约因都不要了,约因没有了,他说契约死亡了。这哪跟哪,契约能死亡吗?没有约因就死亡了?你们那个契约理论就是个约因理论?这个肯定是很浅的一种看法。所以它没有基本的逻辑概念!发展就是硬道理嘛!什么是发展?谁的效果好谁就是发展。这个我总是不理解,这个能解决本体论问题吗?讲方法没问题,但是能解决本体的问题吗?但是人家就这样做。人家也过得很好。况且咱们还要和人家接轨,咱们更没有权利说人家这个那个。但是我们何必去掺和人家的事呢!

    总而言之,我个人对于这个问题的看法就是,从旧中国到今天可能将近100年左右,可能更长一点时间。我们出了很多民法学者,特别是有德国留学背景的,也有不少人拿到了德国政府所承认的学位。为什么在以前没有人,史尚宽也好,王泽鉴也好,苏永钦也好,黄茂荣也好,等等,还有方方面面的,梅仲协也好,为什么他们都没有发现这个问题?!现在我们留学的人也不少,我也咨询过现在还在德国、少有的从零开始学习德国法的一个人,这个人多次跟我讨论,他负责任的告诉我,这个问题应该是所有的法学词典没有第二个歧义的,都是我们所说的法律行为。没有交易的含义。我又咨询了同样致力于德语学习的朱庆育博士,他也查了比较权威的德语词典,也不存在这个问题。这个问题在德国应该是学法律的人尽人皆知的术语,它有固定的含义,属于自由行为中的典范。这就是我们说的法律行为。我的发言到此。

主持人:王卫国教授

    谢谢张俊浩教授,下面还有一点时间,自由发言,大家还可以各抒己见。我们就留5分钟时间给薛军博士作为回应。

主讲人:薛军博士(回应)

    简单的几点我来回应一下。非常感谢张老师的评点。因为您来之前我已经解释了一些内容,可能您没听到。我这篇文章只是对法律行为进行研究的开端,不可能在这里边作一个非常全面的展开。我今年在《法学研究》上有一篇文章,事实上我是反对法律行为理论的。我认为在未来中国的民法典中可能要放弃这样一个概念。我之所以研究它,倒不是支持它。因为你不把它的理论进行梳理,特别是如果它的理论起点说清楚,以后进行批评不会有一个好的起点。我主要是这样的一个想法。另外,鸿飞、双根都提到了意志论。我觉得这里面,刚才鸿飞也提到了,哪个社会也有法律行为,这是对的。中国古代社会就有了合同,但不能说中国古代社会就有了法律行为。我觉得还是要在一般意义上来理解它。作为一般范畴在现代社会已经失去了其说明价值。为什么强调意志论呢?因为只有在意志论的框架内才能够解释清楚法律行为是不是有合法性的问题以及法律行为的来源问题。但是欧洲的法律行为理论,所谓的从主观主义向客观主义发生的转变,试图从另外一个方面说明法律行为以后,它对法律行为就出现了一个断裂,因为从主观主义向客观主义发生的转变主要是在合同领域发生的,但是在遗嘱、婚姻合意领域还是没有发展,还是保留那一块。所以法律行为理论已经断裂了。我觉得下一阶段孙老师发言后我们还可以进一步讨论法律行为理论在当下的一个可适应性的问题。我只是做这么一个简要的回应。感谢大家!

主持人:王卫国教授

    谢谢薛军博士的回应!刚才这场讨论还是因张俊浩教授的发言而引上了一个高潮。从中反映出张俊浩教授治学严谨和批判尖锐性的态度。不过我认为有些问题我们还应当进一步的讨论,因为他刚刚又提出了一个今天没有列入今天主题的问题。就是从比较法的角度分析,通俗一点的说就是英美人、法国人没有使用法律行为的概念,人家也活得很好。我觉得这个问题是一个很需要回答的问题。希望大家下来也好好考虑考虑。这个问题我有一些想法,但是现在时间到了,是大家茶歇的时间。我如果动用这个时间的话,就是滥用职权。感谢大家的发言!下面我们就茶歇。茶歇之后主持的任务就交给柳经纬教授了!

第二场:

主持人:柳经纬教授

    说实在的,对法律行为我不是太明白,仅仅是从中文意义上以及现有的引介的理论研究的成果上有一定的了解。通过刚才听了第一节的报告以及评议,尤其是各位报告人以及评议人所作的深入探讨,我应该说长了不少的见识。一会儿要进行的第二节也同样精彩,第二节的报告人是孙宪忠教授,报告题目是:法律行为制度构造与民法典的制定。评议人有五位,分别是董安生教授、朱岩博士、龙卫球教授、王轶教授以及王洪亮博士。下面我们就先请孙宪忠教授报告。

主讲人:孙宪忠教授

    首先非常感谢法大中德法学院以及比较法研究所组织的这样一个非常好的研讨会,来讨论法律行为制度中的一些问题。同样为今天能够有这么多青年才俊聚在一起,能够和你们分享一下我对这个问题的一些想法,感到是我的荣幸。法律行为这个理论的缘起以及现在的发展,尤其是在中国的本土化问题,即进入中国的法律语言环境以后,跟中国自己的制度怎么协调的问题,都是值得长期探讨的问题。我今天的这个报告是很多年以前包括在北大、人大还有其他一些大学做的一些讲座所作的一个整理,内容有四万多字。光念一遍恐怕也得一个小时。所以,我也只能提纲挈领的把一些内容在这里讲一下。实际上刚才薛军谈到法律行为起源的时候,有些问题已经谈到了。刚才有几个评议的老师和评议的同志对这个过程的理论价值也都有谈过。刚才张老师尤其谈到他在自己中国这个语言环境下的这样一个问题。实际上从米健教授给我下达任务的时候,我觉得好像就是要探讨这样一个问题。那么在这样的题目下,恐怕我们要讨论三个非常密切相关的问题。

    一个问题就是从法律行为的道德价值或者说是伦理价值这些方面的因素或者是这些方面的思想的探讨。实际上,就是我们要探讨支持法律行为制度,进入民法尤其是在民法中间作为一个核心性的制度,它的伦理价值何在?这是一个争议性的最基本的评价,我们知道法律评价最基本的评价就是这样一个伦理性评价或争议性评价。为什么会有这样一个问题?

    第二个问题就是法律行为制度进入民法以后,它对民法的具体制度和外在的制度的影响。卡尔· 拉伦茨说过所谓法律的体系实际上都是两个体系,一个体系是它的内在的体系,也就是精神的体系或者说是思想的体系。任何一个制度的演变,发展到现在都是法律思想演变的一个结果。法律体系的另一个体系实际上是它的外在的体系,也就是它的技术规则的体系,指的是法律规则或法律制度彼此的同和彼此的异。由于它们的同,可能相同的规则构成了一个体系;由于它们的异,它们的差别使得法律规则能够和其他的法律规则区别开。具体的就是技术层次的求同和求异共同构成的法律体系这样一个东西,这就是法律体系的外在体系的方面。实际在法律行为制度建设过程中间,它产生的价值,尤其是对民法的各种不同的权利的变动和各种权利体系的设计都发挥了很大的作用。法律行为制度跟其它制度有所差异的地方,叫我来看,它的最大特点就是它体现了法律的伦理层次的思想价值和它的技术层次的制度价值或者说是外在制度价值的结合。可能从这点上来讲,其它的法律制度远远达不到这一点。所以刚才张老师说的为什么讨论法律行为问题的核心。我觉得这一点确实是我自己多年有的这样的想法。如果相比较其他的制度建设的话,可能他们是默默地或者说是很间接地能够表现出来比较强化一个制度的价值。但是在法律行为制度这个问题上,最强烈的体现意思自治是在十八世纪开始的人文主义革命、工业革命之后,导致意思自治理论的复兴。而意思自治强调在自由主义的大的哲学社会背景情况下产生的人的意思自治的构造,而且把它构造成一个民法的核心问题。然后在这个原则下产生了新的民法体系。实际上十八世纪之后,法律整体上发生了很大的本质的转变。不仅仅是说我们民法有本质的转变,宪法也产生了,整个社会人文的法律都发生了本质的变化。实际上法律行为在其中发挥了核心性的作用,法律行为理论或制度构造就是从这时产生的。这是欧洲史或者说是法律比较、法学史要探讨的问题。

    第三个很大的问题是这个制度怎么进入中国,在中国语言环境下或者说是在中国的法律、政治背景情况下,这个制度怎样发挥它的作用和如何来发挥它的作用,这是我们现在特别需要研究的一个问题。原因在于实际上我们对法律行为理论的引进,毕竟来说历史上有不同的过程。中国人自己的法律文化或者说自己的法律背景已经不存在了。虽然我们自己有五千年的悠久历史,但从法律的概念知识系统来讲,我们自己民族的法律文化的背景,很遗憾的说,在我看来,现在已经不存在了。虽然现在有些人讲社会主义中国的国情啊,特别是最近物权法把我搞的头昏脑胀的,他们老强调这个权利是中国国情那个权利是中国国情,其实这些权利没有一个是中国国情,都是从国外引进的理论和知识的变异。有些人讲正宗的或者不正宗的,反正都是从国外引进的,不是从德国、法国、日本引进的就是从苏联引进的,中国没有。法律行为这个理论也是从多个不同的渠道引进的,构成了我们现在理解上的困难。不过正统的观念对法律行为制度产生过程当中有取有舍,这是一个很大的问题。所以现在我们在理解法律行为理论的时候,大家看到的是有民事行为、民事法律行为、法律行为还有这样那样不同的说法。实际上这些问题可能我想都是些比较大的问题,在这些问题的基础上还有对传统的或者是对德国自己法律行为制度本身的引进,它的概念的翻译和准确界定今天有些已经谈到,比如说为什么要使用法律行为这个词,是不是用Rechtsgeschäft或者是不是能用法律交易来替代它。我觉得讨论也是有意义的,但最关键的问题还是要清理一下它本身的思路,它到底是怎么回事?从意思自治到具体的制度建设,把伦理性的东西转化为具体的制度。然后在考虑中国语言环境、现实的法律基础的情况下,怎样来建立一个符合国情的、符合人权基本精神的、符合现在中央提出来的以人为本、以民权为本的,和谐制度建设的制度,恐怕这是一个很重要的问题。法律行为制度的产生关键是要讨论这样一些问题。刚才有些老师提到罗马法和古代法中间有没有法律行为,可以说是没有的。那时的人们主要强调自己的诺言,强调自己的信守诺言的精神。那么诺言为什么要遵守呢,实际上并不是从意思自治或者意思表示这个角度来考虑的。它主要是讲诺言是对神的一种契约,对神意的遵守。后来发展到是对一种公共权力的维护,把自己的内心的承诺跟大家的公共利益在集团主义的立法基础上结合起来。后来到了Gustav Huber的时候就提出了自由行为的问题,这个时候已经到了人文主义革命最后的时期。他强调,正如有基本的名言这样说:如果以自己的法律行为来设定一个权利的话,法律行为必须是自由的。只有自由的行为才能产生法律上的后果,才能得到法律的承认。一提到自由大家就很清楚的看到,自由不是对我们民法上的人而言的,而是对公共权力而言的。这就要求当政的人、当官的皇帝、君主那些人要给我们民法权利上的空间。自由不是民法上的原则而是宪法上的原则,民法上我们讲自愿。自由是民事权利对公共权力争夺的空间。后来Rechtsgeschäft这个词,是从actus得来的,是指人能够发生法律效果的行为,是能够得到法律承认的法律效果的行为。法律行为这个概念从开始产生的时候就是从实现自由、实现意思自治这个角度产生的。所以从这个角度来看,可能刚才卫星提到的法律行为合法性的问题,在德国是怎样看的呢?为什么法律行为是合法的?这个问题我也考虑了很久,查了很多资料。法律行为它是一个追求自由的结果。它是在理性主义或者说是在理性法的情况下,人的理性能够自然地使得自己的行为和他人的行为能够协调,经过认真仔细的思考来创立这样一个行为。在理性法上的行为是指基于一个平等的人、自由的人、理智的人出于正义的观念,来给别人建立一个法律上的行为。这样的行为实现了法律上的自由。从这个过程来看,法律行为这个含义本身就是合法的。如果它本身就是不理智、不平等的或者以侵害他人利益为目的的时候,它本身已经构成了一种侵权行为。最后,自己的理智是不是达到了客观的认可,这是客观法律的评价。所以从理性法学和自由主义的概念来看,法律行为是一个合法的缘由。法律行为产生的一个最重要的原因是为了体现民法上的自由。把民法的主体上的资格和充分的权利交给社会上的个人。这就是意思自治的价值。关于这一点是法律行为逻辑上的基础,说到底就是权利、义务、责任法律链条的确定,它的道德上的基础在哪里?就是Yes, I will。就是我自己同意,是我愿意这样。我愿意承受它,它在伦理上是正当的。我的权利,尤其是义务的承担不是因为神要求我这样做,不是因为君主要我这样做,是我自己愿意,这种伦理上的东西是民法的基础。而民法上的所有的权利包括物权的取得,债权的设定和婚姻的缔结都应该是意思自治的结果。只有在这种情况下才是正当的,法律应该承认它,实际上就是要求公法的系统,公共权力的系统把意思自治的空间给民法,给民法上的人,给民法的社会。这样就恢复到古罗马时代公权和私权的划分,公法和私法的划分,公共社会和民法社会(民间社会,后来又有人叫市民社会)的划分。后来强调市民社会的翻译的本身也是一个别扭的翻译,实际上也就是民法社会或者说民间社会,不一定要和市民社会相联系起来。这个翻译是有一些缺陷的,后来这个翻译又加入了很多后期的人文主义的一些思考。在这样一种情况下,在强调意思自治的基础上产生了意思的确认和扩大,在意思的确认和扩大的基础上产生了表达主义和意思主义的两种不同的法律上的看法。后来还产生了根据当事人的意思,根据交易的信赖和公正,又产生了缔约过错,在缔约过错之外还不能解决的情况下才产生了事实法律行为这样一个概念。事实法律行为在社会生活中都充分地得到了应用,不过一个基本的想法是:这是基于当事人的意思自治产生的一种客观的信赖,在这种信赖的情况下又充分的保护着整个交易的基础。不过它的最基本的想法是当事人民法上的自由不受强制的意思。关于这个发展过程我有一个翻译,是关于法律行为概念的产生和发展。杨立新教授编了一个叫《民商法前沿》的杂志,后来把我这个稿子拿去发表了。后来有个别人引用,可能是他的杂志印的不是很多,很多人不太知道它。但是从法律行为来讲,这篇稿子我觉得还是挺重要的。尤其后来到法律关系的产生,法律关系理论的产生以及为什么会产生物权行为理论和债权的区分,都是意思自治的结果。由于权利本身的性质的不同,当事人根据自己的意思自治取得不同权利的情况下就会导致它法律行为上的不同,这是非常逻辑的结果。然后在此之外,他关于萨维尼对法律行为理论的贡献,他在论文中提到了德国一个老先生叫哈腾豪尔。他写的书叫《民法的基本概念》,大概总结了民法的十三个基本概念,包括它的历史的发展以及流变,以及到东德到共产党社会到后共产党社会都有很详细的表述。现在这位老先生在Kiel大学退休了,他儿子是大学的教授。前几天我们还在一起聊这个事。这样一个过程对我们中国民法的理解可能有很多很重要的意义。

    如果一个法律行为要得到法律上的承认,从法律行为的制度来看,必须要有这样的一些清楚的情形。从我自己来看,恐怕首先就是公权社会要对民法社会有一个充分的承认才行。不能总是认为民权社会是公权社会的一部分或者说是所有的私权都是公权的体现。包括教授挣的钱都是党给的,自己没有什么权利,连我们人都是党的人,哪还有什么权利。像这样的说法我觉得就挺可恶的。有一次孙国华老师对肖蔚云老师说,现在大家都是统治者,我们都是统治者,我们的权利已经在宪法里写的很清楚了。后来我问他,我们都是统治者了,我们怎样来行使我们的统治权呢?结果他们最后的结论还是由党来领导我们,代表我们。结果是把我们忽悠成统治者,但我们的权利却被别人自然而然的代表了,我们自己没有权利了。这样的问题和理论恐怕是一个很大的问题。但是孙国华老师这几年好像不再提这个观点了。还有一个问题就是我觉得应该对市场经济的发展还要有充分的期待。我在这里讲了几个小案子,就像刚才张俊浩老师已经提到的,就是信用的问题,信用发展起来了才能看到法律上的约束,引起法律上不同的约束力。如果交易根本就没有发展那个情况下,像我刚才案子里所说的,把一个瓦片一摔,用两个瓦片一对,把钱就给别人。现在这样做,这样的方式太简单了。现在在我们国家,市场经济已经发展到了一定程度。还有一些问题就是在我们中国的语言环境下,我尤其考虑的问题是,在当代我们这种情况下,从我自己参加民法典的立法,就是说我们这些法学家要不要自己遵守自己的工作语言和科学考虑的问题。讲这个道理的时候,大家都说有道理,讲得通。但是每一次到关键的时候就常常出现很多折中的语言。为什么提到这一点呢,尤其是对各位在座的年轻人,我希望你们,尤其是从法律行为这个问题看,培养一种历史的责任感,这是一个很沉重的话题。你们现在都是自愿找到对象结婚。但是在早先意思不自治的情况下,你们的配偶都是党给你们安排的。如果是这样,会给你们带来多少幸福或者是不幸福。你想想这个问题历史的责任感是多么沉重啊!而且在现在我们农民身份还没有归到平等人身份的情况下,孟勤国到处讲农民就有种地的义务。象我们法学家就不能说这样的话。我不是要批评某一个老师或者是某一个人,而是要强调一种责任感。尤其是我们年轻人,需要一种责任感,要想着怎么把我们社会向前推进一下。我的发言到此,谢谢!

主持人:柳经纬教授

    感谢孙宪忠教授的报告!宪忠刚才讲到的问题就是说,学者是否要迎合官员的问题,这个在立法中是一个比较严重的问题。在一些重大的原则性问题上,能不能坚持学者的观点是很值得去考虑的。下面进入评议阶段,先请董安生教授。

评论人(1):董安生教授

    刚才受了张俊浩老师的刺激,他所说的是非常尖锐也是非常中肯的。我说一下对孙宪忠教授发言的一些想法。这些想法其实也是看了他以前在北大的讲演之后,有了这么几条感想。这几条完全不针对孙宪忠本人,本科我们是同学,也是很好的朋友,应该说没有什么问题。但是确实有一些想法一直想说。

    首先是法律行为制度的作用。目前在我们民法中确实有一种说法,就是说意思自治是民法的基础,甚至说是与生俱有的一个基本属性,私法中都应该有这样的东西。我有不同的认识,我相信在座的大多数同志可能不一定支持我的观点。我的想法是,法律行为制度它本身是一个技术性手段。它首先是为了解决权利义务具体化的一个制度。也就是说在整个民法中,权利可以分成两种,这是潘得克吞法学的一个精髓。换句话说法典主义法学就希望权利义务处于事先公示和明确的状态,这是法律的一个要点。在权利义务中,实际上分成两类。一类叫做法定主义调整体系,它希望通过法典法把各种各样的权利义务明确规定下来。另一类是我们说的法律行为体系,也就是说对于前一类其实德国法是非常典型的。比如说在物权法中强调物权法定,比如说在人身权法中也强调权利义务法定,这是很基本的,是不用做很多证明就可以理解的。但是有一些权利比如说合同权利,法律是没有办法规定的。在这个基础上才产生了确定法律行为有效成立的规则。然后由当事人通过意思自治去解决权利义务的具体化问题。然后在法律上认定符合条件的法律行为的效力。因此实际上意思自治是法律行为制度的基础,这是肯定的。当然,考虑到民法的特征,很多人后来把它说成是整个民法的基础。我觉得这确实是一个非常值得研究的问题。也就是说在很多领域中是不需要意思自治的,甚至法律是限制意思自治的。比如说在旧的德国法的情况下,如果当事人创设合同,创设特定类型的物权,或者约定一个和法律规定不同的物权。那么法律究竟是支持呢还是限制呢?一定会有这样的问题,所以我想说这个是非常值得研究的一个问题。

    第二个问题是关于法律行为制度的基本制度和规则的问题。我看到在座的很多年轻的学者们,他们都提出来了对法律行为问题的思考。这确实很重要,但实际上是一般的和抽象的,是非常抽象的东西。我个人认为,法律行为制度的本质恰恰在于法律行为有效和法律行为成立的基本规则。而对于这样一些规则,我觉得中国法在法律争执上是非常不清楚的。事实上在立法中流传着这样一种想法、一种思路,比如说很多人认为法律行为有效成立的条件是一个限制性规则。因此如果你不符合这些规则,法律应该给予所谓制裁性结论。比如说无行为能力人从事的法律行为无效,这是我们很自然的一个结果。其实在多数国家中法律宗旨并不是这样。多数国家法律中说:无行为能力人诈称自己为有行为能力人,从事的法律行为应该属于所谓强制有效。这和我们的思维是不一样的,实际上这不是一个观念问题,而是一个法律宗旨问题,这是非常重要的。也就是说法律行为制度在设立这些有效规则的时候,采取的是一个非常特定的宗旨,包括真意保留行为。实际上在我们目前的法律中,我觉得基本都没有体现,而我们学者的研究中总是局限于法律行为的很抽象的一般的东西。而对于具体规则,没有提出很好的建议。在我们目前的中国法的情况下,各国的法律行为制度还在发展,发展的非常快。比如说我们现在所说的商法中非常典型的关联交易行为是不是属于无效的法律行为?能不能撤销它?最高法院有过司法解释说不可以撤销。我们的撤销不是按照你这个,它是按照这样的一些原则:无行为能力行为人行为是基本无效的原则。比如说违反意思表示自愿真实的行为。我们有很多很多规则:受欺诈的行为无效,受干涉的行为无效,受强制的行为无效,重大误解的行为可以撤销,基本上是这样。这些规则是司法实践中非常重视的。这些规则能不能完整地反映意思表示自愿真实原则呢?也就是法院不可能说意思表示不自愿不真实就可以撤销你,或者说是无效,是不可以的。它实际上是按照具体的规则运作的。法律上有这些规则,包括我们说的显失公平的可以撤销。象这样一些问题,在英美法中都有非常多的非常细的规则去解决它。我们关于法律行为有效成立的基本规则是这样的,还是有待于发展的,是不可以止步的,这个问题是非常严重的。如果我们想解决中国民商法实践中具体问题的话我觉得必须要解决这些问题。比如刚才我所说的显失公平的合同无效,现在民法和商法在合同法中合一了。商事合同中肯定要区别什么是公平的什么是不公平的,这个在大陆法中实际上是有先例的。比如在法国法中有这样的规定,在商事交易中,如果有一个交易偏离了正常市场交易价的48%,可以认定为显失公平的合同。我们中国法中连这样的规定都没有。这个规则我不是说是合理的,但一定是有一个限度。我们现在所说的显失公平的合同可以撤销,其实基本上等于什么都没有说。什么是显失公平呢?没有办法确定。我觉得这是非常严重的。就是按照法国商法典的规则其实也不能解决现代社会中的问题。因为我们必须看到,我们中国目前的企业,它在交易中实际上是非常沉重的。如果我们允许一个关联交易偏离了市场交易价的48%,那就意味着这个企业的全部利润全被吃光。因为我们的营业利润率是非常低的,一般的企业是在10%左右。高科技企业,服务性企业在20%—30%多。如果我们允许这么大的法律规则的话,确实是非常成问题的。王卫国教授也在这,他也很清楚,证监会经常要求律师说交易是公平的,我们怎么能这样说呢?法律上没有这个东西。是符合公平原则的,是公允的,这都是从法律上没有办法证明的,因为我们法律给的条件是非常差的。总之呢,基本规则制度确实是要下大力气研究的。这是第二个。

    再一个,关于物权行为理论。这个简单说一说,我的基本观点是物权行为是一个事实行为。简单来说,从德国法观念的情况来看,他们愿意从逻辑上把它归纳为法律行为,这是无可厚非的。但是我刚才已经提到,法律行为的本质是创设权利义务,而物权行为恰恰不创设权利义务,这是很关键的。也就是说物权变动的规则,各国法都是通过强行法规定好的。实际上有了债权行为,有了负担行为之后,物权行为仅仅是履行债权行为,是个义务性的。细节部分的东西还是非常多的,但是我的基本观点是这样的。

    还有一个就是事实行为规则,孙宪忠教授在论文中提了非常多。基本上说,事实行为规则是法定主义调整体系中的重要的环节,法律规定下来权利义务是第一步,第二步它要解决它具体化的时候,它必须规定一些事件和行为。事实行为一定是类型化的,一定要强调构成要件的,一定要强调定义的。也就是说只要一个事实符合事实行为的构成要件的话,法律规定的权利义务就会产生。因此事实行为它不仅仅要解决是否构成的问题,它一定还要解决何时构成的问题,这是很基本的。

    还有一个是孙宪忠教授在论文中提到的人身权关系行为。比如说结婚行为,婚约行为是不可撤销的,我个人认为这个有些问题。应该说如果人身权利比如说结婚行为,我觉得基本上应该承认它是可以强制执行的,换句话说它是一种权利和义务。这里面确实有涉及到权利处分的问题。有人说有了权利以后可以处分。从意思自治的角度还可以得出这个结论,但是结婚的话如果再从事这样的行为的话那就是犯罪了。法院这是一个检验的标准,换句话说一个婚姻行为实际上是经过法院确认。而法律行为中不仅仅是意思表示,它包括有表示行为的形式。其实表示行为的形式也是很重要的。在身份权行为中,如果是关系比较重大的话,各国法都保留了形式要求,比如说登记,比如说教会婚。它实际上的意思是说你要做这个法律行为必须要有很复杂的形式,以便使你更加慎重的考虑你的行为,以便使你不至于后悔,肯定是这样一个东西。因此对于结婚行为呢,它是可以通过强制执行实现的。至于制定婚约呢,因为它缺少形式要件我们法律上也不承认它。我觉得身份行为确实有这样的特点,类似于发誓,你要结婚的话你要做一个发誓。许多国家的婚姻法是这样规定的。当然了,也有教会婚,其实教会婚本事也是要在神面前起誓,这个形式我觉得还是比较重要的。我就讲到这里,谢谢大家!

主持人:柳经纬教授

    下面请朱岩博士。

评论人(2):朱岩博士

    我结合上面几位老师的阐述谈一下我的感受。

    首先关于法律行为。还是张老师提出来的,反法律行为的理由,就是为什么在大陆法系除德国法以外,法律行为在法国法也没有,英美法也没有,实际上孙老师也给出答案来了。他提出法律行为(这也是我一直思考的)有两个根本价值:一个是技术价值,一个是伦理价值。这两点我想是不是可以尝试回答张老师提出来的所谓技术价值。技术价值也是董老师一直提倡的,也就是意定主义的调整方式下的设权行为。这是他在他的博士论文中我觉得是最重要的一点。意定主义的设权行为用法律行为来调整,这就满足了民法典作为一种权利本位的法典的基本价值。这个回答在英美没有必要,因为它不是一种法典化的文化,这是从技术价值层面来说的,它没有必要使用法律行为。那么回到大陆法系,大陆法系其他国家采法典化,为什么没有法律行为?我觉得最根本的还是它的法典化的技术没有臻于完善。以法国法为特点,它没有进一步往前。现在德国民法典立法理由书里面也说到,在民法典里,意思表示和法律行为是等同的。但是从萨维尼开始,他在意思表示之上又设定了法律行为更高的一个抽象的概念。从这个意义上来说,德国民法在法典化上、在技术价值上做的更彻底。内在价值就是伦理性,就是Flume在他的名著《法律行为》里说的私人自治。私人自治、权利本位在英美法是通过公法、宪法来实现的,而在大陆法系是用民法来承担这个功能的。所以它在法律部门划分上,在实现功能上出现了一个不完全吻合的路径。刚才张老师说英美法没有法律行为。英美法没有是因为它用宪法完成了很多权利本位的东西。在大陆法系,传统上还是用民法来完成的,这在法国法也很典型。这也是双根老师以及其他老师所谈到的法律行为的效力问题,其本身还在于它的伦理价值,也就是私人自治。这个孙老师已经提到了,很明确。这是我对法律行为最根本的认识。

    另外就是谈到董老师一直的观点,包括上次我们搞一个笔谈,物权行为是事实行为,它是一个技术性行为。包括在附条件买卖当中,附的条件应当是债权行为,不能对处分行为发生附条件。董老师的这个问题确实让我思考了很长时间,到底是不是处分行为,实质上它有多大意义。后来我就查阅了德国法的一些资料,看了一下关于萨维尼创造物权行为本身的意义。首先一点,我们在讨论物权变动的时候,谈到了三个基本方式,即意思主义和登记要件主义(物权行为)和债权形式主义。后来我看了一些资料,发现在德国法和法国法里面实质上都是贯彻的意思主义。但是法国人的意思主义完全陷于债权行为,没有物权行为的概念。德国法里面是把意思主义又分成两部分,一部分放在债法里,一部分放在物权变动里。也就是在德国法里,意思控制的统治地位严格区分了不同领域交付中体现出独立所有权变动的合意。在法国法中,意思理论表现在所有权变动合意理论,意志的统治地位而且还体现在原因里面,并且把原因扩张到交付。它实际上还是自然法运动当中的一种意志主义,两者都是一样的基础,但在贯彻的时候出现了一点偏差。

    另外是关于处分行为,在我整理资料时一个比较大的收获就是处分行为实质上与它鼓励经营行为、鼓励交易安全有很大的密切的联系。以前我们只是考虑德国法是一个完全抽象的法,它本身在考虑的时候是按照康德的法哲学,权利自由哲学来做,并没有考虑到交易问题。但他好像是误打误撞,正是因为它的那种抽象的概念没有详尽的一些规定,为交易提供了一些便利。德国法律史学者Coing总结认为,这种处分行为与经济方面鼓励经营行为、鼓励交易有密切联系。德国民法典通过后,1905年另外一个德国学者叫Sohm,就发展了一个叫标的,是民法上的一个基本概念。他说要把所有能够进行交易的东西提炼成一个概念,就叫标的。大家看德国民法典(BGB)第九十条中物的定义的时候,它实际上是koerperlicher Gegenstand,即有体的标的。它做了一个更大的抽象,它做这个抽象的目的是想把所有在独立于各种身份行为之外,能够进行独立交易的权利形态都作为处分行为的对象,来满足资本主义交易的需求。我想它这个也可能是德国民法中使用处分行为,包括它的下位概念——物权行为。因为物权行为只是处分行为中的一个,债法中也有很多准物权行为或处分行为,比如说债权转让、债务承担,它实质上也是一种处分行为。所以我感觉,德国民法典实质上它有很多在社会学方面或者说在功能方面可能有一些我们忽视的。当然对于处分行为,德国人也看到许多不利的影响。耶林所说的,主体第一位的要素慢慢可能退居第二,他说罗马法寻找一个主体即使是仅仅从技术利益的角度还有纯粹的结构原因。而我们今天自始应当宣告它是不必要的,因为处分行为慢慢的进入一个近似客观化的方向。所以说我感觉,这也是整个民法的发展方向。这是我对上面几个老师谈的我自己的一些理解。

    作为一个小问题,就是张老师提出来的关于在引用外文的时候,是不是应当翻译成汉语。我听了张老师的两次发言,上一次是在清华关于苏老师的,我印象特别深。张老师我感觉是一个非常正直、有责任的学者,说话是很纯粹的一个学者的语言,是很难得的。当时我就这个小问题在茶歇的时候想了想,好像通行的惯例是引用原文不翻译成母语。包括美国法学者研究中国法他最多用汉语拼音,没有翻译成英语。德国学者比如说最有名的Konrad Zweigert Hein Koetz他们写的《比较法总论》,他们用到希腊语,用到法语都是用了原文。包括《欧洲侵权法》,用的都是原文。它的考虑是什么呢?第一,节约资源,翻译有没有意义。如果读者他不懂这门外语,你给他翻译出来也没有太大的意义。第二,便于资料收集。比如我懂这个,我可以马上找到。还有第三,他怕以讹传讹。讲个笑话,有人问我:德国有没有叫洪堡德的人,我想了半天,也没有想到谁叫洪堡德。后来想是不是叫洪堡,因为可能是原来那个不发音。如果你要引用德语的话就不会有这个问题,如果能看懂的人他也就没有问题。这是我的一点看法,谢谢大家。

主持人:柳经纬教授

    下面我们请龙卫球教授。

评论人(3):龙卫球教授

    今天我本来没打算发言,这两个专题对我个人来讲很难做针对性的具体的研究。今天有幸的是在座的里面有老一辈的研究法律行为的专家,包括博士论文最早的写作者董安生教授,还有许多新锐。所以今天来到这里来主要是我是受益的。就第二个课题来讲(因为安排我来做第二个课题的评论),孙宪忠教授做的题目是《法律行为制度构造与民法典的制定》。具体的论文我没有去详细阅读,孙教授在这个领域的研究我以前也涉猎过。今天听他报告的主题是在一个意义的角度去谈为什么需要法律行为制度。在中国民法典中规定下来的话,他强调的是私法自治这样一个理由。刚才董安生教授他在评论里也非常有意味的提出了另外一种理由,他认为法律行为这个制度的规定,可能更多的去考虑它的技术的理由。他还提到一般性的规则,应该是有效、成立的规则。还有就是也强调了法律行为作为统一规则的时候有一个问题,就是它的复杂性和多样性,特别是以商业的交易行为作为一个例子。这个在民法典中规定的时候,这些问题怎么处理。我觉得这个报告和这个评论有很多很关键的地方。刚才朱岩博士也作了很有意义的评论。我自己来想这个题目的话,首先是要讨论这个题目。我粗略的想的第一个问题就是范围。第一个问题是中国民法典需要法律行为制度,它是指什么意思?我想应该指的是需要作为法律行为的一般性规则,这个需要不需要?并不是说需不需要具体的合同制度,主要是在这个问题上找理由。另外就是法律行为的一般性规则如果需要的话应该放在民法典的什么位置上?在制定民法典这样的背景下应该放在什么位置上?另外这些规则应该是一个什么范围?哪些规则构成一般性规则?它和特殊的这些怎么去处理关系?比如说跟合同,遗嘱。另外一个更大的问题就是法律行为这套规则在民法的整个规范中,技术也好价值也好,到底是怎么确定?包括和非法律行为的规则的关系,包括和其他法律事实的关系,甚至和并非是法律事实领域的其他规范的关系,甚至主体的关系。所以我觉得可能要讨论的问题是非常之多的。这是我个人认为的这个主题所涉及到的范围。

    第二,我想到的是,法律行为这套一般性规则在民法典上规定的意义究竟何在?在这个意义探讨上,我个人倾向是技术性的和价值性的都有。价值性的是在什么地方呢?就是说作为一个一般性的规则确定下来之后,等于是在董教授刚才讲到的民法上有很多个领域,这个领域是可以允许私法自治的领域。在这个领域里面涉及到一个出发点,就是如果在这个领域的当事人有了这样一个法律行为的形式的话,要否定它可以自设这套法律关系效果的时候,必须要找到明确的具体的理由。这样一个反证的义务就交给了那个不同意的人。刚才董教授在这一点上提到的有效成立的基本规则是法律行为的一般规则,这是最主要的。我倒觉得在这里面恐怕还不是,出发点是它,但是实际上民法典上主要还要去规范的是在一般性规则里明确地给那些反证的理由提出依据来。我们讲所有权的时候,所有权在民法中规定,私人所有权就是出发点。那么这样的话,如果国家要征收的时候,给出理由的是国家,这个义务是他的,法律行为的关系也同样有这样的意义在里面。只要有法律行为的外壳存在,那么反证的理由必须有明确的规定。国家的、社会的,国家权利、社会权利这个理由必须明确起来。我想它的意义确实是私法自治,但是技术规范表现的是另外一套。当然在法律行为统一在什么地方,德国人的贡献在哪里?我过去也有一个初步的想法,我觉得它的贡献在于它找到一般性的规则的那个标准就是意思表示,法国人他没有这个意思表示基础来讨论欺诈、胁迫。德国人找到了意思表示这个本质要素,那意思表示是什么,那可以思考下去,再去发展,这是很重要的。当然德国人的贡献不只是意思表示这个本质要素的提炼,他还提出了一套细化技术,另外跟意思表示并列的主体、标的,这两个东西要体现出来。这一套一般性规则,才是德国民法典作为统一化最重要的理由。但是这里可能也有一个问题,就是后来提出来的事实法律行为、事实合同,这些问题它没有很好去处理。包括董教授刚才提到的关联交易行为这些特例。这是我想说的第二个问题。我同意它作为一个出发点,但是这套技术规则可能是在另外一个领域,另外这个统一基础,即德国人的贡献是意思表示以及本质要素的提炼。

    第三个,今天的主题是谈与法律交易辨析的问题。我知道米老师在这个方面有比较独特的提法。这个确确实实引起了很多有意义的讨论和争论。我注意到荷兰民法典有个很有意思的地方,就是把法律行为一般性规则降到财产法通则里面去,这就暗示了似乎法律行为存在的主要有意义的地方是在交易行为或者是在财产交易的范畴和原形中。这个研究的启发性是很大的。因为法律行为之前,法国关于具体法律行为,比如合同构成里面特别强调原因,交易的原因,是其中一个很重要的强调之处。德国人在提炼出法律行为之后,存身之处是在哪里?主要适用的生活场景在哪里?我觉得这个意义是很值得讨论的。因为没有准备,只能讲这些,谢谢!

主持人:柳经纬教授

    下面我们请王轶教授评议。

评论人(4):王轶教授

    孙老师就这个问题在北京大学作报告的时候,当时我也勉为其难的作了一个评议。所以有不少的内容在那次评议的时候已经谈到了。而且我注意到,孙老师也把这个内容作为论文的附录附在后面了。下面我就简单谈一些前面我自己当时在作评议时没有谈到的几点问题。

    首先,第一个问题是跟今天讨论的主题有关系的论证方法的问题。我记得去年罗马第二大学的斯奇巴尼教授到人民大学法学院作学术报告,讲阿奎利亚法上的非契约责任。当时是薛军博士和纪蔚民先生作的翻译,当时他就从阿奎利亚法一直讲到现代意大利民法上的有关非契约责任的法律规则。当时我在评议的时候就表达了一个羡慕,我说意大利人真的是非常的幸运。在讨论今天问题的时候可以追溯到几千年以前的古老的法律规则。但是中国的文人从清末开始就已经没有这种机会了——从中国的历史上去寻找对现代一些问题进行讨论的学术资源。从这点就引申到有关法律行为制度的讨论。法律行为对中国人来讲的确是一个舶来品。所以在讨论到有关法律行为的有关问题的时候,我们只好追溯到欧洲大陆的法律传统和法学传统,追溯到罗马法的法律传统和法学传统。那么在这个追溯的过程中间,我们采用的究竟是一种什么样的法律分析方法?当时我也请教了斯奇巴尼教授,就是说,在欧洲大陆的国家,当您用这种方法去追溯历史的时候,我们可以称其为法律的历史分析方法,因为这已经成为你们本国历史的一个组成部分。但是对于中国人来讲,当去追溯这段历史的时候,可能不是法律的历史分析方法,而是法律的比较分析方法。因为罗马法的那一段历史不是中国人固有历史中间的一个组成部分。法律的历史分析方法和法律的比较分析方法都可以去证成讨论者所持的某种观点的正当性。但是法律的历史分析方法和法律的比较分析方法在论证途径上和最终能证成自己观点的说服途径上毕竟还是存在有差别的。包括薛军博士和孙老师的文章里,都涉及到了这个问题。这是我自己考虑得不是很清楚的,也是作为一个问题提出来,供大家作进一步的思考。这是我想到的第一点。

   

    第二点,刚才董老师在评议的时候就谈到,法律行为主要是民法上的一种法律技术。的确,这点我是同意的。在成文法的法律传统里,任何一种法律技术都是去落实特定价值判断结论的法律技术。这种法律技术正是因为它可以去落实特定的价值判断的结论才变得比较有意义。法律行为就是去落实对于自由及其限制,这样一个民法上最核心的价值判断进行讨论所得出结论的法律技术。就像Canaris教授在一篇文章(双根博士把它翻译成中文了)中,关于债务合同法的具体化中提到的,包括法律行为在内的法律技术,一方面为主体事实上的决定自由和法律上的决定自由的实现开辟了可能。而另一方面,它又为特定社会公共政策的实现开辟了可能。就像在民事立法上针对目的意思中间的常素所设定的强行性规范,以及针对民事行为的成立和生效所设置的强行性规范,都体现出来了它也承担着去落实特定社会公共政策这一项功能。在自由及其限制这一民法最核心的价值判断问题上,我同意刚才卫球教授谈到的一个观点,那就是民法上对自由的确立及其保障是不需要理由,也不需要去进行论证的。就像前面发言过程中间我注意到,鸿飞博士和薛军博士也都谈到,为什么要把自由意志与神、与上帝联系在一起。和上帝联系在一起就表明对自由的确立和保障是一种法律的信仰,他就豁免了去进行论证的责任。但是当通过法律行为制度对自由去进行限制的时候,你设置相应限制规则的时候,必须要进行论证。要有足够充分且正当的理由才可以借助对目的意思中间的常素或者借助对民事行为成立和生效的条件所设定的强行性规范去限制民事主体的自由,这里就有一个论证负担规则,有一个论证责任分配的问题,这个是我想到的第二点。

    另外想到的第三点是,刚才董老师在评论的中间提到了显失公平的问题。在这里我做一点补充。我相信董老师也注意到了,就是在最高人民法院在关于民法通则的司法解释中,是第七十二条,在对民法通则第五十九条关于显失公平的民事行为是可变更和可撤销民事行为进行解释的时候,加了一个限定,由于一方利用自己的优势或者对方欠缺经验,由此导致的利益关系严重失去了均衡,这时是属于民法通则所说的显失公平。也就是说非自愿的不公平,才是属于民法上的不公平;而自愿的不公平依然是民法上的公平。民法通则司法解释的这个规则会不会限缩《合同法》第五十四条第一款,关于显失公平的合同行为,是可变更和可撤销合同行为的适用范围?比如说,商事主体能不能主张自己是欠缺经验的。欠缺经验为什么还来从事商事交易?商事主体在交易中间还能不能强调有一方利用自己的优势的可能?这个法律规则究竟适用范围有多大?我觉得这是一个值得考虑的问题。这是我想补充的一点。

    还有一点就是今天讨论的主题是法律行为与法律交易。米健老师主张用法律交易这样的概念去取代以往我们以往所说的法律行为,这个我想简单谈一句话。如果说语言的使用有什么规则的话,那么这个规则一定是通过使用语言的习惯来创设的。所以从这一点上来讲,和我谈的第一点有关系。当我们中国的民法学者在进行法律的历史分析的时候,我们中国的民法传统是什么?我们的历史分析是追溯到什么地方?是清末?是民国时期民法?还是民法通则以来的中国的民法传统?这个可能也是在进行法律历史分析的时候要考虑的一个前提性问题。但我不是说米健老师这个说法就不妥当。我注意到尼采说了一句话:不断重复一个梦幻,就能把它变为现实。当人们接受了这一种语言习惯的时候,那它就成为成文法中的一种表述方法。我就简单谈这几点,谢谢。

主持人:柳经纬教授

    我们还有一位评议人是王洪亮博士。下面我们请王洪亮博士发言。

评论人(5):王洪亮博士

    谢谢大家。首先,孙老师无论从哪一个角度来讲都是我的老师,他的文章我也看过,他引用的资料或根据比我的面要宽。我觉得其中一个是他把历史脉络清楚地展现出来;第二个是对中国法的意义。在评议方面,我不能有多少贡献,我就从自己的理解来谈这个问题。

    最近市面上有本书由陈爱娥翻译的Wieacker的《欧洲私法史》。陈爱娥在序前面有句很有意思的话,大概意思是说很多制度都曾在历史上出现过,都似曾相似。但是每次出现的话都是以崭新的面目出现。那为什么是以崭新的面目出现呢?基本上这是建立在大家的误解上。这是继受法的一个特点。比如说我们在谈到缔约过失或者物权行为,萨维尼也好,耶林也好,在他的文章中,津津乐道地谈论罗马法的渊源。但是事后证明,在根据上不是很充分的。但是在当时也是蒙了一阵子,大家慢慢就接受它了。这是没有办法的,因为大家对这个问题的理解不一样,看同一个材料的理解都不一样。哈腾豪尔关于法律行为的概念,我昨天和前天看了一下。我的理解大概是这样的:首先它是一个哲学上的发现,把人和物区分开了。把人和物区分开以后需要一种关联,就是怎么样把人和物关联起来。所以Handlung的概念也就出来了。这个概念出来以后,当时人们就去讨论,人去处分物也好还是去处分其他行为也好,为什么要有拘束力。这个问题在现代社会是想当然的,签订合同就有拘束力。但在当时是大家争论的一个问题。这个时候(就像孙老师谈到的)关于神的,还有其他各种各样的说法也就出来了,这里边行为拘束力的问题最后落实到自由的概念,跟中世纪它的发展过程或者是文艺复兴运动和其他运动是有关系的。最后在关于自由的问题上就出现了“Rechtsgeschaeft”“Willenserklaerung”。如果没有自由的洗练,没有经过自由运动的洗练的话,“Willenserklaerung”是不可能出现的。也不可能出现一个单独的词叫“Rechtsgeschaeft”。在对“Rechtsgeschaeft”的理解问题上,我也问过我在德国的导师。他和鸿飞的说法是一样的。他说“Geschaeft”是从“schaffen”过来的。为什么是从“schaffen”过来的呢?因为法律按照当事人的意思去创设它的权利。这个地方问题就出来了。“schaffen”就是创造或者生产的意思。这里面争论的一个话题,刚才双根也提到了,就是法律承认当事人的意思创造了权利,但是这个权利的根据是什么?到底是意思呢,还是法律上的一个承认力?这个问题上的争论至今也没有休止。包括孙老师提到的错误理论中,动机到底包不包括进来,错误是不是可以撤销的,这都是历史上争论很大的一个问题。到底是照顾到当事人的内心意思还是交易安全,到底还是有法律上的一个力,一个承认的力,这个问题的争论真的是没有休止的。所以在这个问题上,学者们一般是把它具体化,包括意思表示解释的问题,大家都在不停地争论,根据本国的国情去确立它的规则,这个地方一定要具体化。意思和意思表示出来以后,法律行为的概念就出来了,大家注意到,法律行为概念在历史上比物权行为要出现得早。法律行为再往前走的话,就走到了合同。这不是一个反过来的过程。它说的是合同还需要一个合意。它并不是单方的或者是一个人的意思出来的一个结果,而是双方合意后出来的一个结果。合同是整个意思表示的一个核心,是整个法律行为制度的核心。

    最后来讲萨维尼的贡献在于从法律关系来分析法律行为,进一步区分了人和物,出现了法律关系这样的概念。它区分的往往是人和人之间的关系、人和物之间的关系,这两个区分就使得债权和物权整个体系的制度出现了。如果没有这两方面的区分的话,债权和物权体系就很难凸现出来。在债权和物权体系出现以后,债权行为理论和物权行为理论就很当然了。因为前提是大家的权利是通过大家的行为创造出来的。物权行为很清楚的说明,为什么物权可以变动,这个意思很简单,就是因为有一个物权变动的意思。那为什么要受债权的约束力呢?因为有债权的意思。它的区分很学理化。理解上应该不存在障碍,就是说债权意思不能产生物权上的效果。大概就是这样一种区分。所以如果没有萨维尼的法律关系学说的话,物权行为很难体现出来。如果没有意思对于法律行为本身的影响的话,物权行为也很难体现出来。所以按照我的理解,这是双方面的。在后来的发展中,正如大家所知道的,出现了事实行为。另外在合同法里有很多法定的权利和义务。尤其是附随义务或者是把债作为一个有机体来看的话,出现了很多法定的权利义务关系。甚至在我们国家,还有许多像孙老师介绍的那样,很多公法上对私法上没有澄清的关系。在孙老师的文中也有判断,是因为没有市民社会和自由主义运动的过程。在这样的前提下,出现了一个很大的争论。就是侵权行为法,事实行为和法律行为或者合同关系,它们之间界限的划分。就事实行为这个问题,苏永钦老师去年在清华做访问学者的时候,他就提出来,说在编撰德国民法典的过程中,大家很奇怪地没有注意到事实行为。它是一个大量发生的行为,但是在整个民法典中对它却没有关注。所以大家在我们编的《中德私法研究》的杂志里,可以看到它的计划,它把事实行为提出来了,而且是作为一个很大的并列的体系提出来的。但是他对事实行为的概念甚至把无因管理和缔约过失都包括进来了。第二个层次,侵权行为法在我国的司法实践中是大量扩张的。它不仅体现在对合同法领域的扩张,对缔约过失的替代,而且体现在司法实践中,把物权法应该调整的范围和领域都包括进来了。这样在中国也面临一个契机,到底要怎么样摆正它们之间的关系。这是在它的发展史中我所体会到的几个感受。

    总结起来是几点。第一,它的效力基础是什么?只有出现了意思表示和法律行为之间的关联,才出现了大家具体划分规则的界限的问题。第二个问题是,事实行为和侵权行为之间的交互影响作用。大家怎么样去确认它。物权行为理论也是从意思表示中出来的这样一个理论。总体上来讲,为什么只在历史上或者是在德国出现了这种制度,我觉得更大的原因是中世纪的注释法学派加上后来理性法,就是潘得克吞体系的影响。它的基本手段就是类型化和进行抽象。类型化是一种技术手段,但是在逻辑前提上并不一定是有先有后的关系的。这样一个体系首先是在立法上节约。第二个是在教学上能把实践的东西反映出来。因为他本身就经过了类型化,教学过程中能很快地让大家知道该掌握的知识点。所以就法学教育来讲,在学院里就能培养出比较好的或者是很好地掌握法律体系的法官。整个法典体系也是根据请求权基础来确立的。最后从体系上来讲,潘得克吞体系最大的特点就是把简单的问题复杂化。为什么这么说呢?因为只有这样,才能把复杂的问题简单化。简单的问题复杂化了以后,才能把复杂的问题简单化,大家才容易理解或者是区分。我就讲这么多,谢谢大家。

主持人:柳经纬教授

    我们五位评议者都说得非常精彩,还有点时间,看那位要发言?

自由发言:

董安生教授:

    刚才我做了一个发言,但有的东西是比较片面的。简单地说,我刚才是强调理论。但是在中国这样的情况下,过去孙宪忠教授和梁慧星教授他们的主张是很对的。在中国,实际上意思自治是不受重视的,在整个民法中都有这样的问题。因此在这个情况下,强调意思自治是私法的基础实际上没有什么坏处,从理论上说是这样的。另外一点,对于法律行为技术来说,我们中国非常缺乏的是一个意思推定规则。这是非常重要的。各国民法中,经常说它是任意法,但其实它的意思推定规则是非常发达的。甚至很多国家围绕这一问题作了很多的很复杂的制度设计。比如说意思推定规则有的时候在英美法中,它变成了强行性意思推定。比如我们今天所谈到的权利瑕疵的问题,这个是强制性的。在买卖行为中,本身就有一个担保,就是说你对物有一种无争议的权利,是没有瑕疵的。像这样的问题,相当一部分是强制性的。我觉得这部分都是我们中国法应该吸取的。应该说意思推定规则在整个民法体系中运用得并不广泛。从基本规则上来说,当然使法律行为有效和法律行为成立的是强行法,这是没有争议的。但是对于意思推定规则的争议却比较多。在目前的情况下,我个人的认识是,现在并没有达到多数成文法国家原有的有效规则和成立规则的宗旨。我们现在的毛病非常多。而现代经济生活对我们提出的众多问题,我们远没有涉及。要认识法律行为制度有一些很关键的问题,并不是光靠原则,比如我刚才说的关联交易。简单地说,民法中关于法律行为有效成立的规则就那么几个,一个是有行为能力原则,一个是意思表示自愿真实原则,一个内容不违法原则,一个不违反社会公共利益和道德原则。但是现在所说的关联交易问题,我个人认为它肯定是违反自愿真实原则的。因为它经常是一个法定代表人他双手所签的合同。这是我们经常所说的大股东左手和右手所签的合同,左兜和右兜的交易,但是法院不这么认识。他不运用这个原则。他说你说它违反了某个效力性规定,基本上是这样。所以我认为,对法律行为规则必须要有更深的认识。表面上看它的确是违反了规则的。而我觉得合同法当然是法律行为制度规范中非常重要的一块,在英美法中,包括在日本法中。我们并没有注意到,在日本法中实际上已经开始借鉴英美法的规则。它在违反意思表示自愿真实原则上加了一个非适当性影响。也就是说通过非适当影响所签订的合同是无效的或者是可以撤销的。而我们基本上没走到这一步。用这个解决关于关联交易的一个制裁,我觉得是很重要的一个经验。这是我想多说的一些问题,谢谢。

王卫国教授:

    宪忠教授的报告和几位评议以后有点感想。谈三点。一是法律行为概念的基本精神和理念。正如大家所认识的,法律行为概念的精神就是私法自治。私法自治所依据的法理念是个人人格的尊重,绝对尊重和高度尊重,再进一步地追溯,它的法理基础是天赋人权。如果把法律行为的概念的基本精神由私法自治推演到个人人格的尊重,再到天赋人权,得出的结论就是承认私权自治是统治者的义务。天赋人权是不需要证明的,也不是统治者给予的。如果我们是这样来认识法律行为概念的基本精神的话,下一步我再进一步从比较法的角度来观察个人人格尊重的理念在各国法律上的表现方式。我们知道,在法国,天赋人权的概念是通过宪法和民法来表述的。先是有《人权宣言》,然后有民法。在美国,天赋人权的概念是通过宪法来表述的。而且在美国,还有一个特点,它的宪法是可以作为裁判依据的。这跟法国有所不同。在德国,民法制定的时期还是君主制,还不存在宪法。天赋人权的人权概念是法学家通过一种非常委婉甚至是通过比较隐晦的方式通过民法来加以表述的。近代法的兴起和法律改革,最基本的基础就是天赋人权。法律的近代化在法国、在美国、在德国,是通过不同的形式来实现的。这一点是非常重要的,我们再进一步看前苏联。它恰好是否认了天赋人权,因此1922年民法典制定。在1921年时,列宁曾对民法典的制定有过一些指示。基本精神,一个是欧洲民法典的成果我们要拿过来,但是有条件,我们不承认私的自治。所以法律行为的概念被引入了苏俄民法,但是在里面加入了一个合法性要件。这就是为什么后来到了斯大林时代,法律行为的概念居然能够保存下来,到了六十年代的苏联民法,包括他的民事立法纲要里边,都能够容忍法律行为概念的原因。这是因为个人人格质尊重,私权自治和天赋人权等这些灵魂都已经被抽掉了,而加上了合法性判断、合法性要件。合法性要件引入以后,导致的结果是什么呢?打一个比方,是空中之鸟变成了笼中之鸟。或者是乡间的野孩子变成了幼儿园中有阿姨看管的乖孩子。社会规范就由过去的无禁止即许可,即法律没有禁止的行为都可以做变成了无许可即禁止,一切行为都要经过法律允许。中国的法律近代化,是从1949年以后,我们也是继承列宁的思想,不承认私权自治,不承认天赋人权,奉行的也是无许可即禁止。计划经济时代实行的就是无许可即禁止。另外还有一点,中国对于苏俄民法不仅是继受,而且有发展。为了解决合法性要件所带来的法律行为概念的内部矛盾,由于必须是合法的,所以它创造出一个民事行为的概念。民事行为变成了法律判断前的一个自然状态的行为。它仅仅以意思表示为要件,没有引入合法性判断。法律行为一定是经过了合法性判断,具备合法性要件的。再进一步的就是扭曲。扭曲是什么呢?就是八十年代初期的时候,法律行为概念被经济法所套用。民法的一系列概念都被经济法所套用。经济法人,经济合同等等。这样一来,在民事法律行为和经济法律行为并存的情况下,又出现了行政法律行为。最后法理学进来。由此它就成了法理学上的法律行为概念,民事法律行为成为法律行为概念下的一个子概念。这样一来,就彻底地把私法自治和意思自治的内容给抽掉了,这样就发生了一个扭曲。

    中国改革开放以后,我们发现一个很有趣的现象,一个是八十年代中期,民法通则公布以后,民法通则跟经济合同法之间的一个博弈。九十年代初期,我在国外做了一个研究和学术报告,通过当时的很多实证资料来证明在民法通则公布以后,我们的司法实践当中,处理合同案件大量地用民法通则的法律行为条款。实际上从那时候开始,经济合同法就已经被晾在一边,存在了一个民法通则取代经济合同法的现象。我们可以回过头再去观察。这就导致了一个标志性的事件,九五年最高法院有个经济审判工作会议,在这个经济审判工作会议上,就明确提出来要尊重当事人意思自治。意思自治这个概念已经成为了司法实践当中已经被普遍承认的一个概念。这应该说是民法通则以后,民法学者们普及民法知识,加上社会上商品经济向市场经济运动的客观要求的推动,司法界适应这一变迁的潮流,出现的很重要的一个变化。所以我们一定要重视当事人意思自治这一概念在中国的出现和应用。进一步我们看到的是宪法修订和民法制定当前在基本面上的一致性。宪法修订包括承认私有财产不可侵犯,包括我们现在正在制定的物权法和这些法律。一致性实际上可以通过以巩献田为代表的反民法典,反物权法的潮流得到一个反证。证明当前在中国有一个承认私法自治这样一个方向性运动的潮流。而且它又是很民间的,与权利意思复兴相回应的。当前在民间有一个经常被使用的概念叫维权维权实际上是中国当今社会一个很重要的主题词。主题词维权当中就包含了私法自治,或者人权尊重,个人人格尊重这些理念在里面。这是我要谈论的第一个问题。

    我要谈论的第二个问题是法律行为概念在民法典中的意义。我们知道法律行为概念是一个高度抽象化的产物。围绕这一概念建立起了一套概念体系,有了这个概念体系以后,我们发现历史上有个很有趣的现象,就是德国民法典以后的民法典,其他国家的法典化,多数都是采用的德国民法典的模式。比如说日本的和中国民国时期的,泰国的,还有其他很多国家的,凡是后来产生的民法典,大部分都采用的是德国的体系。因此可以看出它的魅力和它的合理性,它能够被后来其他国家所承认。为什么会有这样一种情况呢?刚才张俊浩教授提到这个问题,他说英美和法国没有不一样也过得好吗?这实际上问的是没有法律行为概念有什么不好。这个问题实际上讲的是法律行为概念的可替代性或非唯一性的问题。实际上你可以不要它,不要它也可以。因为它是一个可替代的,它不是唯一性的。我们现在要问的问题是我所讲的采用法律行为概念的理由,我们要从另外一个角度来讲,有了它有什么好处。虽然没了它没什么坏处,但是我们可以反过来想,有了它我们可以有什么好处。讲的也就是它的可选择性的问题,可采用性的问题。我想到的有这么几个理由。如果在有法典,或者说搞民法法典化的情况下,第一,它可以用来承载私法理念,并且使之贯穿于整个民法体系。第二个好处是,它可以实现规范的概括性。要实现规范对法律现象的普适性,以及法律体系的稳定性。第三,就是它在规则编排和应用上的逻辑性。最近的一个法典是荷兰民法典,荷兰民法典总结出它的一个法律技术叫做层级技术,一个买卖合同,找它的规范,首先找它的合同分则,没有的再进一步找它的合同总则或者是债法总则,再进一步可以上升到法律行为。荷兰民法采用的是这种层级概念,只要能概括到更上位的就往上放。法律行为可以涵盖契约行为,也可以覆盖遗嘱行为等其他行为。它的整个法律规则和法律资源可以得到很有效的逻辑化的编排,而且如荷兰人所讲的,它便于适用。第四点,我觉得是很重要的一点,就是法学家的话语权。通过一种抽象化的体系和伴随着这个体系与之相适应的法学教育。首先建立起法学家的话语权,然后在这个基础上,建立起法学家的立法参与权和司法评价权。在德国我们看到,法学家的著作对立法和司法的影响力之大。第五点,它提供了法律共同体的思维方式和表达方式。这个共同体如果是建立在抽象概念的基础上,形成的逻辑化的思维方式和概念化的表达方式的的话,至少有一点好处就是对司法权力和行政权力的任意性能有所制约。这是我所讲的第二个问题。

    第三个问题,法律行为概念在当代面临的挑战。第一点,简单讲就是法律社会化运动和社会法学的兴起对法律行为概念的影响。我们知道,十九世纪德国法律最初的法律行为概念是天赋人权,是建立在自然法学的基础之上,现在社会法学的兴起,包括一些现象,比如所谓的合同死亡的现象,大量的法定义务进入到私法领域等。提出一个问题,法律行为当年的生态条件现在是否还存在?是否发生了改变?第二点,是欧洲兴起的解法典化运动以及两大法系之间的相互影响和相互渗透会不会对法律行为概念产生影响。第三点,是在私法自治的基础上我们来讨论私法自治的空间是否需要重新界定的问题。这个重新界定当中就涉及到法律交易概念的使用问题。如果说到今天这个以自由理念为基础的法律行为概念的空间在缩小的话,那么我们认为它最有理由存在的基础,最不可动摇的一个领域就是商业交易,即我们所讲的市场经济。恰好在中国,私权自治或者是意思自治的概念恰好来自于市场交易或商品经济。实际上在当今中国,交易自由就是市民社会的生长点,也是私法自治的生长点。我们很多改革打着的都是经济改革的旗号来进行的,所以我想是否可以对法律交易这一概念加以改造,至少可以将它作为私法自治的一个根据地。我们首先有革命的根据地,再向外发展。农村包围城市,到有一天再上升到中国的宪法。不管是建立在天赋人权基础上还是其他法理基础上的对人民权利的普遍承认,承认到国家、统治者有义务尊重人民的权利,不管以何种方式来表达,这就代表了我们这一代法学者,这一代民法学者内心深处的追求和理想。我就说这些。谢谢!

杨代雄博士:

    首先感谢米健老师给我提供了这么一个机会,来参加这个活动,感谢大家能允许我再说两分钟。我觉得法律行为和法律交易的辨析确实是一个很有意义的事情。法律行为这个概念在咱们中国,包括台湾地区有那么上百年,从来没有人对这个术语提出反思批判。我感觉米健老师倡导对这个术语进行检讨和批判本身就是一个很大的学术贡献。对长期沿用的习惯性思维进行批判是一件很有价值、很有意义的事情。我认为对法律行为术语可以从两个角度来看。第一是从翻译的角度,第二是从法律术语的构造这个角度。从翻译的角度来看,用中文的术语来区分GeschaeftHandlung这两个词确实是有必要的。米健老师他认为把Geschaeft翻译为交易是有一定道理的。从法律术语本身的构造这一角度来看,我谈一下自己不成熟的看法。

    我觉得法律行为这个概念的核心要素和基本的精神理念就是意思表示。如果说我们需要为这个概念寻找一种新的表达方式和符号的话,是否可以考虑抓住这个概念的核心要素和它的内在精神。所以如果从法律术语本身的构造来看的话,就可以把法律行为称为表意行为或者是设权表意行为。我记得萨维尼在《现代罗马法体系》当中,蒂堡在一八零三年的《潘得克吞法的体系》这本书中,萨维尼把法律行为等同于意思表示。书中有一句话,法律行为就是意思表示。蒂堡在《潘得克吞法的体系》中将法律行为等同于意思行为。他们的共同点都是抓住了法律行为概念中意思这一因素。所以我想如果我们需要构造一个新的术语,不从翻译的角度来考虑的话,是不是可以用表意行为这个词来指称法律行为这个概念。这是我不成熟的想法。

田士永博士:

    我想谈三点。第一点,大家都是从罗马法、德国法或者意大利法来谈法律行为。刚才王轶评论的时候已经提到了,这到底是一种比较的分析方法,还是一种历史的分析方法?我觉得这里有一个概念或者是观点需要区分,那就是民法传统和民法学传统。罗马法或者是德国法肯定不是中国民法,但是中国的民法学肯定不是秦代、汉代,包括清代的时候律学的东西。所以民法传统和民法学传统是需要区分的。为什么要讲这个传统呢?因为这涉及到我们要建立一个什么东西的问题。如果把这两个东西分开,我们可以说,我们中国人建立自己的民法,中国民法。我们可以说是我们中国人自己的民法学,中国民法学。我们知道,至少在目前,我们没有中国数学这样一种表达。但是我们可不可以有中国民法学的表达?大家拿到的我们的《中德私法研究》,我们的想法不是说中国与德国的私法表达,我们是讲中文和德文。中国民法学到底是什么意思?我们是要研究中国民法还是中文民法?到底研究的是什么东西?我觉得这些概念是需要考虑的。

    为什么又要找传统呢?这就是我要讲的第二点,一个概念只有置于一个传统中,才能理解它准确的含义。有的内容和概念只是某个体系,某个传统中的东西,不是所有的传统都有这个东西。

    我要讲的第三点就是,我们要把概念的所指和概念以及概念的表达区分开。像老太太买黄瓜这个事情,中国有,美国也有。中国人吃了黄瓜挺好的,美国人吃了黄瓜也挺好的。大家都高高兴兴的。但是这个事情,我们用什么样的概念来分析它,然后再用什么样的词来表达这个概念,这就回到了今天会议的主题,法律行为与法律交易,它到底是一个所指的问题,还是一个概念的问题,还是一个表述的问题。在所指上,这是一个生活事实。在概念的问题上,需要形成一种观念,在最后一个问题上,是观念如何表达。如果是到了观念如何表达的时候,可能更多的是一个语言学的问题,这时候,需要从不同的角度进行分析。例如,从构词法的角度进行分析,从社会语言学的角度进行分析。到底哪一个概念用来表述?根据我以前听语文老师讲的,他说语言学中有一个规律是从大众,目的是让大家伙都能说。比如赠与合同的,《合同法》185条上还有一个给予的,这两个字写得不一样,但是在中华民国民法里,这两个字都是一样的。为什么不一样?查字典会发现,那个是赠与的的通假字。什么叫通假字?就是说白字说多了,便正确了。这是从大众的规律,还有一种规律是从名人。林彪同志曾说,最最最最伟大的领袖和导师。我们自己要这么说最最的话肯定是错误的,因为最高级上面不能再有了。但是林彪同志这么说就是可以的。所以我们要考虑各种因素,才能定下来这个表达。最后我就想说,这个会是非常有意义的,因为它能启发我们到底要做什么。我的发言结束了。

孙宪忠教授:

    董安生教授说的一些法律行为理论后期的成果,尤其是后期关于各种交易规则演化的技术准则。董安生教授看的这方面的资料可能多一些。但是最初意思自治和提出自由如何跟公权争夺空间的过程可能没有提到。非常感谢洪亮对我的补充。关于涉及到法律上的交易问题,刚才几位都有谈到这个确切的问题。从技术规则角度来讲,债权跟物权的区分实际上是请求权跟支配权的区分,以及刚才提到的绝对权和相对权的区分,从罗马法中从对人对物之诉发展到对人之权,对物之权,然后发展到绝对权,请求权。从意思自治这个规则把权利做了一个区分以后,又从意思自治的角度来讨论权利变动的问题。我们可以清楚地看到,在意思自治的情况下产生债权法上的后果,不必然的发生物权变动的后果。所以说物权绝对不可能是事实行为可以解释清楚的,也不可能是自然而然产生的结果。我多次讲过一个笑话,就是法国有没有精神病的问题,很多人都听说过。再一个,有的同志问到了法律交易的问题。我觉得刚才士永就这个问题谈得比较深刻。现在我跟米健教授商榷一下,你要用法律交易这个词来概括法律行为的时候,你看到的它是意思自治发生的结果,而且权利让渡这样一个价值,是很有意义的。但是,就交易这个词在汉语里的含义可能和德文里的含义也是不一样的。当把这个概念引入中国以后,还要考虑中国人对这个词语的理解是什么意思。简单地说,我觉得米健教授并没有很仔细地研究这个概念在汉语中间的含义。我希望再了解一下。原谅我的直率。谢谢!

主持人:柳经纬教授

    这一场发言非常踊跃,时间已经大大超过了我们预定的时间。下面请米健教授作总结发言。

米健教授:

    总结肯定谈不上。之所以这样安排主要是想把程序做得完整一点。有开始就有结束。想来想去就安排了总结这样一个名目,但是让我总结实际上有两个不可能,一个是能力上的不可能,另一个是时间上的不可能。跟宪忠讨论这个问题就要半天。时间用了不少,但是我个人受益匪浅。而且各路诸侯和豪杰到此一聚,很难得!今天大家都发表了很多有启发性和对我来说有很大建设性的意见的讲话。对此,向诸位表示感谢。由于时间关系,我就不再一一地去做总结,下面谈谈具体问题。

    听了今天的发言,我喜忧参半。喜的是听到了很多高论;忧的就是不进入这个问题,或者是不理我、不谈这个问题。只是后来有几位点点而已,薛军博士点了点。士永捎带点了点,但是意思也很明白。张俊浩老师很客气,按他的话说我这个命题就不成立。他只不过就是没直接说。他已经走了,本来应该让他听听我的回应。其他老师包括宪忠在内,都提出了问题。但是如果仅就宪忠的这个问题,是很容易就能反驳的。我现在简单利用一点时间,请大家有些耐心。因为作为会议的组织者,我也是用心良苦。

    我觉得我提出这个问题是有一定道理的。我意识到这个问题有一段时间了。但是之所以近年来提出这个问题,是因为我看了Flume的成名之作《法律行为》,这本书也奠定了他在德国法学界的地位。在德国他是跟Larenz针锋相对的两派,他人是一个很好的人。Larenz在纳粹时期为纳粹服务,他为此跟Larenz搞的水火不相容。他的学问主要成果在《法律行为》。在这本书中,他几乎用了二分之一的篇幅来谈论RechtshandlungRechtsgeschäft的差别。这个问题在我们这里恰恰没有反映出来。刚才张老师谈到日本人的翻译,我曾写过一篇文章,有些同志可能看到过。今天这个会议的始作俑者,王老师说是我;但是,法律行为的始作俑者是日本人。他们的翻译把德国人的两个东西合并成一个东西。这个对我们现在造成了非常大的混乱。所以这个问题是一直存在,但是一直没有提出来。而我现在为什么提出来了呢?我觉得我们作为法学工作者或者是教授也好,我们应该有一种责任,我总是在讲要有责任心。不要等到若干年以后说中国法学界无人,连这个问题都没有说到,我觉得如果这个问题不说到,对后人是没有办法交待的。为什么?因为确实存在这个问题,我们这次民事立法草案中,如果我没有看草案的话,说真的我也不愿意提。因为我知道积重难返。草案里规定民事法律行为这一章,我觉得这是个非常非常大的问题。我非常赞同刚才张老师的这一点。我们法学,特别是大学的教授、学者,我们关注的在很大程度上是一种逻辑问题。英美法上是经验。但至少在学说汇纂学派里面,我们注重的是逻辑的问题。在一部民法典里,规定民事法律行为,推而演之,就是规定民事继承民事婚姻,都要讲民事。在一部民法典中规定的肯定是民事法律所要调整的东西。但是为什么要加民事呢?它无法解决一些矛盾。我觉得刚才王老师对这个问题的产生讲得非常清楚。在行政法和经济法上,以及法理上,所有人都在用。另外,卫星刚才也谈到了。但是卫星谈到的不能成立。为什么呢?因为你说我们在别的领域里不要用法律行为,这肯定不行。别的领域在用,当Geschaeft已经成为法律行为了,你不可能告诉法理学以后不能用。现在行政法学界也在用这个东西,它是Verwaltungsakt,就是行政法上的行政法律行为,你不能让他们不用,这样解决问题是行不通的。这是一个问题。再有一个问题是刚才王轶教授提到的,他最后用一句很简单的话和士永有了偶合之处。就是从大众。他说的是语言创造规则,意思是语言规则的创设要从生活中来。但是一开始你也说了,法律行为理论应该完全是从西方舶来的东西,是借鉴德国法的东西,所以我们应该首先明白,在德国法上,这个东西是什么样的一种结构, ,什么, 样的一种建构。问题是我们现在口口声声说法律行为理论是德国民法的,但是恰恰又把德国民法上的两个东西合并成一个东西。因而到了我们这儿就产生了一系列的混乱。包括刚才王老师讲得法律行为合法不合法,我这个困惑积累了很久,每次问德国教授,他都很奇怪地问为什么会有这样一个问题。他说Rechtsgeschäft当然是合法的,不可能产生一个你这样的问题。可是我们确实是存在这样一个问题的。因为它在上位概念中已经解决了这个问题。行为是个大的上位概念,下来还有友情行为,社会行为,法律行为。在法律行为之下,包括合法的和不合法的。在合法的法律行为里面,就是我们现在口口声声所讲的法律行为,我的语言是法律交易。在不合法的行为里,刑法中有,比如犯罪。但是在民事法律行为上它指的是侵权行为。所以说这个概念体系非常清楚。到了Rechtsgeschäft,即我们所说的这个法律行为这个层面的时候,不可能有合法不合法的问题。可是看看我们学者讨论的文章,有很多人在讨论这个问题。今天卫国在一个非常清楚的层面上来讨论这个问题。合法与不合法,指出问题所在。正是因为我觉得立法上出现了逻辑错误,一种不可容忍的错误。我觉得这个错误是不能容忍的,否则别人会说民事立法连基本的逻辑都没有。当我跟江老师讨论这个问题的时候,江老师问这个问题你有道理,但能不能用别的,能不能用法律活动,能不能用法律交往?大家都意思到它有问题,但是就是不原意用交易。不管用什么,大家要首先承认问题的存在。至于我们怎么解决这个问题,我觉得是两回事。首先应该承认问题的存在,不能像张老师说的,这个问题不存在。我觉得是很遗憾的。这个问题是真真实实存在的,而且造成了很多很多的混乱。我看了法理学界一些写法律行为的书,它看到了我们理论的混乱。但是它是越写越乱,因为它是在法理的层面上,刑事的、民事的、行政的都在里面。那当然是一塌糊涂。而现在我们所讲的Rechtsgeschäft只是一般意义的上Rechtshandlung中的一块。而只有通过这一块,才能够反映和体现,刚才宪忠还有最后卫国概括得非常清楚,上升到很高的高度。按照宪忠的语言,是内在的思想价值和价值取向。最后上升到天赋人权,这也是我这次学到的。法律行为是一种天赋人权的体现。这与自由是一致的。宪忠写的,但是由卫国说出来了,这是一样的。它通过这个制度的设置,这点我没有异议。包括老董刚才所说的,它是一种技, 术的设置。我跟德国学者讨论这个问题的时候,大家一致都认为法律交易这个词完全是一种技术上的设置。你不用去考虑它生活当中的理解。这是一个法学的概念,是一种法学的技术设置。所以首先应该理解在法律上是怎么设定它的。这是我提出的第一个问题。

    第二点,我想谈的是,生活概念和法律概念的问题。这就是宪忠刚才所提出的问题。你所讲的是生活概念。而我们作为一个法学家,我们应该讲法学概念。(孙宪忠教授:就说交易这个词语本身,江老师所说的活动这个词,还有人用交往,这个词语在德国都有这样的用法和这样的解释。交易这个词在中国就涉及到以物换物,涉及到价值上的流转,价格上的计算这样的活动。这是汉语特别的地方。我觉得你发现了这个问题很伟大,但是汉字这个字是另外的问题。)宪忠提出的问题是所有人都提出来的问题。而且我认为这个问题是kinderleicht的一个问题。我来解释一下。法律交易在中国民法上有个非常明显的界。它跟法律行为之间有个非常确切的界定,就是始终强调的意思。法律交易是什么呢?是指向特定法律后果的行为,是意思表示。这是非常清楚的,是指向一定法律后果的意思表示。这里有两条,一个是意思表示,一个是法律后果,这就构成了一个法律交易。这很清楚。但是法律行为不一样,法律行为在德国法上的定义是引起法律后果的行为。这里面有一个你们刚才一直强调的非常重大的问题,效力基础和效力来源到底是什么东西?法律行为的效力来源是社会意志。而法律交易的效力来源是个人意志,是对个人意志的确认和保护。而法律行为是对社会意志的保护和确认。比如说遗失物拾得,是一个事实行为,而要产生法律后果,不是你说我有就我有。法律规定你应该有,你就可以有。过了一定的期限,你就可以成为它的所有人,这是事实占有。像这些东西都是法律规定的。法律交易就不一样了。法律交易是我想达到的这个目的,比如说婚姻,我想娶你,你想嫁给我,这种意思表示指向的是共同的法律后果,结成恩爱夫妻,或者至少在一段时间内是恩爱的,这是法律不能去规定的。这是非常清楚。所以说刚才卫国和老董都谈到意思自治这个问题,我觉得这确实是它的核心。但是它恰恰也是我们现在混淆的东西。由于我们沿用了法律行为这种表达,从而掩盖了它所蕴含的非常深刻的价值内涵和思想内涵。为什么提出这个问题呢?我没指望能改变,没指望立法者将来能搞成法律交易,但是在法学界,我们这些学者必须清楚,这里是有问题的。你不能说这里没问题。而且将来民法典中不能再规定民事法律行为这一章,否则会留下一些耻笑。在民法典里,在这个都是很好的学者参加的立法中居然能出现逻辑错误,我觉得这是不能容忍的。我把我写的东西给卫球发过去,我就讲立法有两类错误是不能容忍的。一类是逻辑的错误不能容忍,再一类是语言的错误不能容忍。刚才宪忠说我的这个语言,语言错误是不能容忍的。但是现在说真的,立法中存在很多语言问题。这不是概念问题,是语言的问题。我现在讲的就是逻辑问题。在这点上,尽管张俊浩老师认为我这个命题不成立,但是我赞同他的观点。就是我们法学家关注的应该是非常严肃,能够说服人的东西。拿出来以后应该经得起考验的。这个时候我们不能说回避它。大家都想回避,但是我给谁讲都提这个问题。它很清楚,它是意思表示,它指向法律后果。所以交易就是法律概念,不是生活概念。单方行为,双方行为恰好是今天我要谈的。法律行为基本分类是基本理论,单方行为,双方行为,多方行为,这是基本的。薛军提出的法效行为”, 也不成立,这两个行为都产生法律效果,一个法律效果是意思指向,一个法律效果是法律规定的,所以用法效行为也是一种回避。保证既不得罪宪忠教授这样的权威,又保证解决问题。逻辑冲突还有两个问题,现在用行为有个很大的问题,事实行为和法律行为分不开。而这两个完全是两类的东西。还有一个问题,就是用法律行为不能表达我们现在所说的交易当中的意思合致。所有的交易中,一定要有意思合致。即使是单方行为,在最后的理论制度的设定上也一定要有合致。刚才洪亮讲了,在德国讲把简单的东西复杂化,为的是在实践当中把复杂的问题简单化。刚才老董说的是事实行为,实际上萨维尼的物权行为理论就是从一项事实行为来的。

    我的立场是:问题是确实存在的,至于怎么样解决这个问题是另外一回事。但是你不能否定这个问题的存在。否定这个问题的存在是我们学界的一种失误。过了若干年以后,搞德国法律研究的慢慢就会体会到这种问题的所在。但是现在的很多东西,像王轶所讲的做梦做了一百遍就成事实了。我们现在很多东西是积非成是。谎言说了一百遍也就成真理了。当时的翻译肯定是有问题的,但这没办法,它已经形成了一种框架,你要真正去改变它的话,我并没有抱那么大的希望。但是我觉得我们有责任把这个问题提出来。我要达到的无非就是这个目的。

    概括起来,我讲了三个问题,一个是问题是有的,如何解决所讲是另一回事。再一个,要把生活概念和法律概念区分开。刚才张老师也说了,外行评价不足为论。管孙宪忠怎么说交易,但是在我这儿交易就是这个意思。第三个,这个意思,刚才你们一直强调的东西。我觉得我们应该把这个一直贯彻到底。制度本身的价值就在这里面。所以我觉得提出这个问题也是有它的深意的。

    非常感谢大家,今天非常有收获。

 

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